Общая теория права и марксизм 175
Преступник должен знать заранее, за что ему полагается и что ему полагается: nullum crimen, nulla poena sine lege. Что это означает? Требуется ли, чтобы каждый потенциальный преступник был в точности осведомлен о тех методах исправления, которые к нему будут применяться? Нет, дело обстоит гораздо грубее и проще: он должен знать то количество своей свободы, которым он заплатит в результате судебной сделки. Он должен знать заранее те условия, при которых у него потребуют расплату. В этом смысл уголовных уложений и уголовно-процессуальных кодексов.
Нельзя представлять себе дело таким образом, будто бы сначала в уголовном праве господствовали ложные теории возмездия, а потом восторжествовала правильная точка зрения социальной защиты. Нельзя рассматривать развитие совершающимся только в плоскости идей. На самом же деле и до и после появления социологического и антропологического направления в криминалистике карательная политика заключала в себе элемент социальной, вернее, классовой защиты. Однако она наряду с этим заключала и заключает такие элементы, которые не вытекают из этой технической цели и поэтому не позволяют самой карательной процедуре выразиться целиком и без остатка в разумной, немистифицированной форме социально-технических правил. Эти элементы, происхождение которых надо искать пе в самой карательной политике как таковой, но гораздо глубже, придают реальность юридическим абстракциям преступления и наказания и обеспечивают им в рамках буржуазного общества полное практическое значение, несмотря на все усилия теоретической критики.
|
|
Один из видных представителей социологической школы, Ван-Гамель, заявил, как известно, на Гамбургском съезде криминалистов в 1905 г., что для современной криминалистики главным препятствием являются три понятия: вина, преступление и наказание; «когда мы от них избавимся,— добавил он,— все будет лучше». На это мож но ответить, что формы буржуазного сознания пе устраняются одной только идейной критикой, ибо они составляют единое целое с теми материальными отношениями, которые они отражают. Преодоление этих отношений на практике, т. е. революционная борьба пролетариата и
176
Общая теория права и марксизм
осуществление социализма,— вот единственный путь рассеять эти миражи, ставшие действительностью.
Недостаточно провозгласить понятие вины и виновности предрассудком, для того чтобы сразу же на практике перейти к такой карательной политике, которая делала бы эти понятия действительно ненужными. До тех пор, пока форма товара и вытекающая из нее форма права продолжают накладывать свой отпечаток на общество, до тех пор в судебной практике будет сохранять свою силу и свое реальное значение нелепая по существу, т. е., с точки зрения не юридической, идея, будто тяжесть каждого преступления может быть взвешена на каких-то весах и выражена в месяцах или годах тюремного заключения.
|
|
Можно, конечно, воздержаться от провозглашения -этой идеи в такой грубо шокирующей формулировке. Но это отнюдь не означает, что мы тем самым окончательно избавляемся от ее влияния на практике. Изменение терминологии не меняет существа дела. Наркомюст РСФСР еще в 1919 г. опубликовал руководящие положения по уголовному праву, в которых он отверг принцип виновности как основание для наказания и самое наказание истолковывал не как возмездие за вину, по исключительно как оборонительную меру. Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. точно так же обходится без понятия вины. Наконец, «Основные начала уголовного законодательства Союза», принятые ЦИК СССР, совершенно порывают с самим термином «наказание», заменяя его термином «меры социальной защиты судебно-исправитольного характера».
Такое изменение терминологии имеет, несомненно, известное декларативное значение. Однако вопрос по существу не решается декларациями. Превратить наказание из возмездия и воздаяния в целесообразную меру заш,иты общества и исправления данной социально опасной личности — это значит разрешить громадную организационную задачу, которая не только лежит вне чисто судебной деятельности, но по существу, при успешном ее выполнении, делает излишними судебные процессы и судебные приговоры 2'**, ибо когда эта задача будет полностью разрешена, исправительно-трудовое воздействие перестанет быть простым «юридическим следствием» су-
Общая теория права п марксизм
17?
дебпого приговора, в котором зафиксирован тот или иной состав преступления, но сделается совершенно самостоятельной общественной функцией медицинско-педагогиче-ского порядка. Нет никакого сомнения, что наше развитие идет и будет идти дальше по этому пути. До тех же пор, пока, говоря о мерах социальной защиты, нам приходится делать ударение на слове «судебные», пока сохраняются формы судебного процесса и материального уголовного кодекса, до тех пор изменение терминологии будет в значительной мере реформой чисто словесной. Это, разумеется, не могло ускользнуть от внимания юристов, писавших по поводу нашего УК. Приведу лишь несколько отзывов: И. Н. Полянский находит, что в особенной части Уголовного кодекса «отрицание виновности сказалось чисто внешним образом, и только» и что «вопрос о виновности и степени виновности — повседневный вопрос в современной практике наших судов» 21. M. М. Исаев точно так же замечает, что понятие вины «известно Кодексу 1922 г., ибо он различает умысел от неосторожности, противополагая их casus' у, различает наказание от мер социальной защиты в тесном смысле»22. Дело, конечно, заключается в том, что Уголовный кодекс сам по себе и та судебная процедура, для которой он создан, пропитаны насквозь юридическим началом эквивалентности воздаяния. В самом деле, что представляет собой общая часть всякого Уголовного кодекса (в том числе и нашего) с ее понятиями пособничества, соучастия, покушения, приготовления и т. д., как не способ более точного взвешивания виновности? Что представляет собой разграничение умысла и неосторожностиц как не разграничение степеней виновности? Какой смысл имеет понятие невменяемости, если не существует понятия виновности? Наконец, зачем нужна вся особенная часть Кодекса, если дело идет только о мерах социальной (классовой) защиты? В самом деле, последовательное проведение принципа охраны общества требовало бы не зафиксирования от-дельных составов преступления (с чем логически связана .мера наказания, определяемая законом или судом), но точного описания симптомов, характеризующих общественно опасное состояние и разработки тех методов, которые нужно в каждом данном случае применять для того, чтобы обезопасить общество. Дело не только в том, как
|
|
178
Общая теория права и марксизм
думают некоторые, что мера социальной защиты в ее применении связана с субъективными моментами (форма и степень социальной опасности), а наказание опирается на объективный момент, т. е. на конкретный состав преступления, установленный особенной частью Кодекса23. Дело в характере этой связи. Наказанию потому трудно оторваться от объективного базиса, что оно не может сбросить с себя форму эквивалентности, не лишаясь своего основного признака. А между тем только конкретный состав преступления дает некоторое подобие измеримой величины и, следовательно, некоторое подобие эквивалента. Можно заставить человека расплачиваться за поступок, но бессмысленно заставлять его расплачиваться за то, что общество признало его, т. е. данного субъекта, опасным. Поэтому наказание предполагает точно зафиксированный состав преступления. Мера социальной защиты в нем вовсе не нуждается. Принуждение к расплате есть юридическое принуждение, обращенное к субъекту, обставленное формальными рамками процесса, приговора и его исполнения. Принуждение, как мера защиты, есть акт чистой целесообразности и как таковой может регулироваться техническими правилами. Эти правила могут быть более или менее сложны в зависимости от того, ставится ли целью механическое устранение опасного члена общества, или же его исправление; но, во всяком случае, в них выражается ясно и просто поставленная себе обществом цель. Наоборот, в юридических нормах, определяющих наказание за известные преступления, эта социальная цель выступает в замаскированной форме. Лицо, подвергающееся воздействию, ставится в положение должника, уплачивающего долг. Недаром «взыскание» обозначает одинаково и принудительное выполнение частноправового обязательства, и дисциплинарную кару. Это же выражается термином «отбыть наказание». Преступник, отбывший наказание, возвращается к исходному положению, т. е. к разобщенному существованию к обществе, к «свободе» обязываться и совершать деликты. Уголовное право, так же как и право вообще, есть форма общения эгоистических обособленных субъектов, носителей автономного частного интереса или идеальных собственников. Более осторожные из буржуазных криминалистов прекрасно чувствуют эту связь уголовного пра-
|
|
Общая теория права и марксизм
179
ва с формой права вообще, т. е. с основными условиями, вне которых немыслимо общество товаропроизводителей. Поэтому на прр1зывы крайних представителей социологической и антропологической школы сдать в архив понятия преступления и вины и вообще покончить с юридической разработкой уголовного права они резонно вопрошают: а как быть в этом случае с началом гражданской свободы, с гарантиями закономерности процедуры, с принципом nullum crimen sine lege и т. д.?
Именно на эту позицию становится Чубинский в полемике с Ферри, Дорадо и др. Вот одно из характерных мест: «Отдавая должное его (Дорадо) прекрасной вере в безграничную мощь науки, мы все же предпочитаем оставаться на твердой почве, т. е. считаться с историческим опытом и реальными фактами действительности; тогда мы должны будем признать, чго желателен не «просвещенный и рациональный» произвол (да и где гарантии, что он будет именно таковым?), а твердых! юридический порядок, при сохранении которого остается необходимость юридического изучения* 24.
Понятия преступления и наказания, как это ясно из всего вышесказанного, суть необходимейшие определения правовой формы, от которых можно будет освободиться лишь тогда, когда начнется отмирание юридической надстройки вообще. И поскольку мы на деле, а не в декларациях только начнем изживать эти понятия и обходиться без них, это будет лучшим симптомом того, что перед нами, наконец, раздвигаются узкие горизонты буржуазного права.
1 Вряд ли заслуживает особого упоминания то обстоятельство, что
на этой первоначальной ступени развития так называемая уго
ловная и гражданская неправда вовсе не различались между
собой. Доминировало понятие вреда, требующего возмездия;
кража, грабеж, убийство, отказ в уплате долга рассматривались
как одинаковые основания для потерпевшего вчинить иск и по
лучить удовлетворение в виде денежной пени.
2 Никольский В. В. Система и текст XII таблиц. СПб., 1897, с. 1.
3 Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества
и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873, с. 288.
4 Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его раз
вития. СПб.. 1875, ч. 1, с. 118.
5 Ср.: Ковалевский М. Современный обычай и древний закон.
2-е изд. М„ 1886, с. 37—38.
6 Ср.: Ферри Э. Уголовная социология. СПб., 1910, т. 2, с. 37.
180
Общая теория права и марксизм
Иеринг Р. Указ. соч., с. 118. Мэн Г. С. Указ. соч., с. 269.
Поскольку клятва, juramentum, являлась необходимейшей составной частью юридического общения (по мнению Иеринга, «обязываться», «основывать право» и «клясться» долгое время считались у римлян равнозначащими выражениями), постольку все юридическое общение было поставлено под защиту религии, ибо самый акт клятвы был религиозным актом, а дача ложной клятвы или ее нарушение — религиозным преступлением (ср.: Иеринг Г. Указ. соч., с. 259).
Иеринг указывает на то, что слово supplicium (смертная казнь) приводит этимологически к смягчению богов (supplacare — смягчать, умилостивлять) (см.: Иеринг Р. Указ. соч., с. 238). Известно, что в древнерусском праве выражение «самосуд» означало прежде всего лишение князя причитающихся ему судебных доходов; подобно этому в книге законов короля Эриха строжайше запрещались частные соглашения потерпевшего или его родственников с преступником, если при этом имелось в виду лишить короля причитающейся ему доли. Однако в том же сборнике законов предъявление обвинения от лица короля или его амтмана допускается лишь в виде редкого исключения (ср.: Wdda W. Strafrecht der Germanen, 1842, S. 219). Спенсер Г. Основания социологии. СПб., 1898, т. 2, с. 384—387. Ср.: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмове-дением. СПб., 1889, с. 15. См.: Deutsche Strafrechtszeitung, 1920, 11/12.
Удовлетворение пострадавшего считается и в настоящий момент одной из целей наказания (ср.: Listz F. Lehrbuch der deutschen Strafrechts. Berlin, 1905, § 15).
Если из стада овец и рогатого скота или из табуна лошадей, говорит описание обычаев осетин, одно из животных спустит с горы камень и этот камень причинит проходящему ушиб или убьет его, то родственники ушибленного или умершего преследуют хозяина скотины кровным мщением, как за умышленное убийство, или требуют с него кровную плату (ср.: Ковалевский М. Указ. соч., с. 105).
Известный психиатр Крэпелин указывает, что «педагогическая работа среди душевнобольных, в том виде как она сейчас фактически и с большим успехом ведется, была бы, разумеется, немыслима, если бы все неприкосновенные для уголовного закона душевнобольные были на самом деле лишены свободы самоопределения в том смысле, как это понимается законодателем» (Kraepehn A. Die Abschaffung des Strafmasses. Stuttgart, 1880, S. 13). Само собой понятно, что автор тут же делает оговорку, чтобы его не поняли в том смысле, будто он предлагает устано вить уголовно-правовую ответственность для сумасшедших. Однако эти соображения достаточно отчетливо показывают, что уголовное право пользуется понятием вменяемости как условием наказания не в том единственно ясном смысле, в каком его устанавливают научная психология и педагогика. Цит. по: Aschaffenburg G. Das Verbrechen und seine Bekampfung. Heidelberg, 1903, S. 200.
Общая теория права и марксизм
181
2з l^nuo^ А. А. Меры социальной защиты и Уголовный и ^^?М.ТкуРс9уго™вй1полиТики. Ярославль, 1909, с. 20 |
19 Ibid., S. 205 20b.
20 Г ^^
к яТ°угбоГл;::деКс
п след. |
уголовного уложения-Право и Ь М. М. Уюловнын кодекс 1
правовой идеи,
V-Cob право, 1922, 2н^меняемо?ти в Уго- ^. Орган НКЮ
1 Л!
JW'
..I *
.*»*'
МАРКСИСТСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА И СТРОИТЕЛЬСТВО СОЦИАЛИЗМА
Марксистская разработка вопросов общей теории права имеет отнюдь не один только академический интерес. Революционная эпоха тем ведь и отличается от периодов мирного, органического развития, что вынуждает ставить все вопросы в наиболее обобщенной форме. Для революционного действия недостаточно частных концепций, недостаточно правильной ориентировки по тем или иным специальным линиям, но необходимы общая установка, общий правильный подход, позволяющий решать проблему в целом.
Когда в первые дни после Октябрьской революции мы стали перед необходимостью сломать старую судебную машину, то этот, чисто практический, вопрос немедленно же потребовал решения общей теоретической проблемы о соотношении закона и права. Ибо, само собой понятно, что революция не могла ни оставить в неприкосновенности всю совокупность старых царских законов и законов Временного правительства, ни заменить немедленно все нормы, отжившие и разрушенные революцией, новыми нормами. Возникал вопрос, в чем же будет заключаться отправление правосудия этими судами и на чем это правосудие будет основываться. Сомнения, возникавшие по этому поводу, привели к некоторым колебаниям. Проведение декрета № 1 о суде, как рассказывает т. Стучка, натолкнулось на известные затруднения. Чтобы выйти из этого затруднения и ответить на поставленный выше вопрос, надо было иметь какую-то общую концепцию права, и она была предложена; к сожалению, это не была марксистская концепция права, но позаимствованное у Потражицкого психологическое учение об интуитивном праве.
Таким образом, получилось парадоксальное явление, что мера политически правильная и революционная обосновывалась с помощью теории, которую нельзя назвать ни правильной, ни марксистской. Эти «ножницы» между практикой и теорией не могли, конечно, остаться незаметными. Взгляд на право как на сумму «императивно-
Марксистская теория права
183
аттрибутивных переживаний» не сделался официальной советской доктриной. Позднейшая попытка его углубления и развития в трудах профессора М. А. Рейснера привела к выводам явно неприемлемым. Нельзя одновременно брать всерьез директиву о продвижении к социализму на рельсах нэпа и утверждать, что в области права «мы имеем переход к известному компромиссу и к восстановлению некоторых институтов классового права противника в качестве составной части правопорядка» '. Нельзя стоять на почве ленинского учения о диктатуре пролетариата и одновременно заявлять, что «одинаково и буржуазное государство, и наше Советское государство включают в свой общий правопорядок и право пролетарское, крестьянское, и буржуазное» 2. А между тем подобные утверждения являются логическим вы-: водом из того взгляда, согласно которому право не есть реальная система отношений, находящаяся под единым ■ политически оформленным воздействием господствующего класса, но «идеология, которая опирается в нашем сознании прежде всего на понятие правды, справедливости и равенства»3, «идеология, стремящаяся к компромиссу действительному или призрачному», идеология, которая «в результате ведет к сглаживанию и ослаблению противоречий, так как несет в себе жажду не только общего мира, но и общего права» 4.
Ясно, что при такой установке можно оценивать роль права в нашей советской действительности как угодно, но только не под углом зрения продвижения к социализму, для этой цели оно — по Рейснеру — инструмент явно негодный.
Другим решающим поворотным моментом, когда та или иная общая концепция права оказалась насущно необходимой, был момент составления Гражданского кодекса РСФСР. Натиск буржуазно-реставрационных стремлений, носителями которых явились спецы-юристы, заставил искать таких формул, которые обезопасили бы советское гражданское право от проникновения в него буржуазно-индивидуалистических начал. Наиболее резкое и принципиальное выражение эта реставрационная тенденция могла получить в вопросе о субъективной правоспособности. Непосредственную же практическую угрозу представляли попытки вытравить из Кодекса всякое упо-
184
Марксистская теория права
минание о «командных высотах», находящихся в руках пролетарского государства, а также стремление раскрыть двери распрос грапительному толкованию. Для того чтобы парировать две последние опасности, достаточно было внести соответствующие конкретные постановления в самый Кодекс и во вводный закон. Но в вопросе о субъективной правоспособности нужно было провести какую-то новую, и притом общую, идею. Эта идея нашла себе выражение в ст. 1 и 4 ГК. Но, увы, и на этот раз линия, совершенно правильная и неоспоримая с точки зрения политической, была облечена в неадекватную, и притом позаимствованную у буржуазных юристов, теоретическую оболочку.
Негативный момент, заключающийся в этих статьях, является наиболее бесспорным: мы не признаем никакой абсолютной правоспособности, никаких неприкосновенных субъективных частных прав. Ибо эта неприкосновенность есть неприкосновенность капиталистической эксплуатации, а наша Октябрьская революция подрубила корпи этой эксплуатации (национализация земли, банков, крупной промышленности, транспорта, внешней торговли и т. д.) и оставила в наследство задачу выкорчевать капитализм окончательно. Закон того государства, которое ставит себе эту задачу, не может признавать абсолютных и неприкосновенных частных прав,— это не может вызывать никаких сомнений.
Однако гораздо более сомнительно то положительное истолкование субъективной правоспособности, которое дается вышеуказанными статьями ГК и в особенности различными комментаторами этих статей.
Мы лишили и лишаем капиталистов их существеннейших частных прав, но вытекает ли отсюда, что мы, т. е. пролетарское государство, «октроируем» эти частные права мелкому товаропроизводителю, т. е. в первую очередь крестьянину. Заявлять это значит почти то же самое, что утверждать, будто пролетарское государство с о з д а-л о мелкие крестьянские хозяйства, с их разобщенностью, с их невозможностью иначе связаться с внешним миром, как через рынок и рыночный оборот?
Вместо того чтобы дать марксистскую критику одного из основных юридических понятий, вместо того чтобы
Марксистская теория права
185
обнажить его экономические корпи, мы в данном случае остановились бы в плоскости позитивно-юридической догматики, которая как две капли воды похожа на догматику естесгвенпоправовую.
Гражданские права, как гласит ст. 1, охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их «социально-хозяйственным назначением». Но что такое «социально-хозяйственное назначение» какого-либо гражданского права? Ответ на этот вопрос ищут в ст. 4, где предоставление гражданской правоспособности мотивируется целями развития производительных сил. Идея, лежащая в основе обеих формул, ясна и проста. Пролетарское государство допускает частную собственность и частный оборот, но с исключительной целью развития производительных сил. Это не что иное, как попытка перевести на язык юридических определений ту мысль, которая лежала в основе повой экономической политики.
Однако при этом получились два совершенно непредвиденных недоразумения. Первое заключается в том, что оговорка относительно социально-хозяйственного назначения как условия защиты гражданских прав метит явно в частную собственность на средства производства (в таком духе эта ст. 1 обычно и комментируется); тогда вполне допустимо рассматривать «социально-хозяйственное назначение» именно каь: развитие производительных сил. Но, спрашивается, какое отношение имеет к развитию производительных сил право возмещения за вред, скажем, за увечье, или право на алименты нетрудоспособного члена семьи? Может ли развитие производительных сил служить критерием для определения того, подлежит ли это право законной охране или пет?
Нетрудно привести ряд такого рода правовых требований, удовлетворение которых (и, следовательно, охрана данного права) не может рассматриваться под углом зрения развития производительных сил, по совершенно естественно рассматривается и должен рассматриваться судом с точки зрения справедливости или эквивалентности. Л отсюда вывод, что, предостав!яя гражданские права и охраняя их, пролетарское государство вовсе не во всех случаях имеет в виду достичь этим развития производительных сил. Иногда оно просто вынуждается к этому ме
186
Марксистская теория права
тоду охраны гражданских прав по причине недостаточности развития планового хозяйства и неразрешенное™ еще в полной мере задач социального обеспечения и социального страхования.
Это с одной стороны. А с другой стороны, критерий развития производительных сил, попав в руки юристов, принял немедленно какой-то абсолютный характер. Усердные комментаторы нашего ГК весьма охотно придавали этому понятию развития производительных сил нейтральный в классовом и политическом отношении характер. Возникла своего рода мода сближать наше советское гражданское право с теми тенденциями словесного прикрашивания капиталистической обстановки, которые можно было отыскать в иностранном законодательстве. Этот дешевый способ превращения частной собственности в «социальную функцию» ничего общего не имеет с нашей установкой, определявшейся к моменту введения нэпа двумя обстоятельствами: желанием идти навстречу хозяйственным нуждам крестьянства (свободное распоряжение излишками плюс «кооперативный план») и готовностью «платить за науку» (концессии, аренда и другие формы государственного капитализма).
За истекшее с 1921 г. время паше «продвижение к социализму на рельсах нэпа» как-никак сделало значительный шаг вперед, и теперь уже давно пришла пора для советского юриста сделать верховным критерием в своей и догматической и правно-политической установке не развитие производительных сил само по себе, но перспективу победы социалистических элементов нашего хозяйства над капиталистическими.
Мы остановились только на этих двух моментах-. Можно, однако, привести бесконечное количество случаев, относящихся к другим отраслям права, когда с той же остротой вставали проблемы общего характера, когда требовалось не только отчетливое понимание социально-классовой цели и политического задания, но и не менее глубокое понимание особенностей правовой формы. Отрывать одно от другого становится все более опасно. Практика наших советских органов управления, которая сводится к тому, что лица, политически ответственные за данное учреждение, имеют при себе на ролях каких-то
Марксистская теория права
187
«правовых комиссаров» особых юрисконсультов — в 99 случаях из 100 старых спецов — не может не приводить к весьма печальным последствиям. Обычный вопрос, с которым обращаются к юрисконсульту, можно ли то или другое сделать с «юридической точки зрения», исходит из наивной презумпции, что все сводится к отысканию соответствующего декрета или соответствующей статьи в Кодексе. На деле, конечно, требуемое заключение отнюдь не выскакивает на свет божий, как шоколад из автомата. В 75 случаях из 100 добросовестный юрисконсульт должен поставить обратный вопрос: «а как вы думаете, можно ли сделать то-то или то-то с точки зрения политической?». Ибо всякий мало-мальски серьезный вопрос управления связан с юридической формой не каким-то внешним образом, по самым своим существом. Тот, кто не понимает социально-классовой политической и экономической сути дела, либо будет бессилен дать что-нибудь, кроме убогой ремесленной разработки его с юридической стороны, либо просто-напросто извратит эту суть.
Высокомерное пренебрежение к юридической форме — оно еще сидит у многих — мстит нам, и мстит самым диалектическим образом — путем расцвета бессмысленного формализма и бюрократизма. Ибо до тех пор, пока юридическое оформление будет считаться каким-то особым делом, которым могут не интересоваться люди, вникающие в политический и социально-экономический смысл государственной работы, делом, которое можно отдавать в «чужие руки», до тех пор у нас неизбежно изобилие пустого и безжизненного формализма.