Правовой позитивизм и нормативизм

 

Для позитивизма объектом исследований было действующее право. Право отождествлялось с законом и существующим правопорядком. Так исторически складывалась содержательная конструкция этого типа философско-юридического знания.

Правовой позитивизм в значительной степени получает подпитку со стороны общефилософского позитивизма. Это выражается в том, что в общефилософском позитивизме правовой позитивизм получил мировоззренческо-методологическое обоснование. Он неоднократно обращается к метафизической абсолютизации роли эмпирических данных человеческого познания (субъективистски истолкованных фактов), к мировоззренческому скептицизму, устраняющему из философии собственно философские проблемы под видом очищения её от псевдопроблем и псевдовысказываний. Правовой позитивизм опирается на позитивный опытный материал, на «факты», то есть непосредственно «данное», фактическое, вследствие чего позитивность права означает его фактическое существование, его действительность, ограниченную изучением внешних признаков права непосредственным наблюдателем и его восприятиями.

В качестве же действительных фактов выступают, прежде всего, нормы права. Нормы права, по определению позитивистов, должны быть уделом философии права, занимающейся извлечением логического смысла и словесного выражения этих норм. Собственно, согласно этой точке зрения, мир права есть совокупность фактов и поэтому он – универсум языка.

Появление новых течений является определённой тенденцией юридического позитивизма. Выделим несколько видов позитивизма.

1. «Этатистский» позитивизм видит позитивность права в установлении его государственной инстанцией («авторитетом»). Бытие права для него существует в актах этого «авторитета» (договорах, которые санкционируются государством, законах, постановлениях, обычном праве).

2. «Психологический» позитивизм усматривает позитивность права в определённых психологических состояниях, таких как «признание», «переживание должного».

3. «Социологический» позитивизм ведёт поиск позитивности права в определённых внешних способах поведения: в фактическом исполнении правовых предписаний субъектами права или в его применении определённой группой людей.

Обращаясь к анализу правового позитивизма, отметим, прежде всего, что он возник как реакция на спекулятивно-метафизическую философию права XVII – XVIII столетий и как самостоятельное течение правовой мысли определился в 30 – 40-е годы XIX столетия. Его целью было теоретическое обоснование формально-догматической юриспруденции. Ближайшими его предшественниками был английские философы Томас Гоббс (1588 – 1679) Иеремия Бентам (1748 – 1832), утверждавшие, что право – это воля суверена, а непосредственным основателем и главным представителем – Джон Остин (1790 – 1859). В Российской империи, в частности, видными представителями правового позитивизма были Михаил Николаевич Капустин (1828 – 1899), Семён Викентьевич Пахман (1825 – 1910), Николай Карлович Ренненкампф (1832 – 1899), Габриэль Феликсович Шершеневич (1863 – 1912) и Николай Иванович Палиенко (1869 – 1937).

Правовой позитивизм в своём развитии прошел две основные стадии: классическую и неклассическую.

Ядром классического юридического позитивизма является теория приказов Дж. Остина. Неклассическая концепция правового позитивизма, прежде всего неопозитивизм, как бы вырастает из общего классического позитивистского взгляда на право, который выступает в ней всего лишь итогом стремления усилить процесс гуманизации права.

В обосновании своего понимания права классический позитивизм вынужден обращаться к отождествлению права с приказами государства. Джон Остин выразил это в предельно чёткой форме: «Всякое право есть команда, приказ». Иными словами, единственно возможным источником права являются существующие законы, юридические нормы и нет иных норм, кроме тех, которые уже установлены или приняты государственной властью. Сама суверенная власть не связывает себя никакими ограничениями, кроме тех, которые она сама на себя наложила и от которых в любой момент может отказаться.

Закон Дж. Остин понимал как правило, установленное для господства одного мыслящего лица над другим, обязанность повиноваться под угрозой применения государственных санкций. С точки зрения Дж. Остина, есть законы божественные и есть законы человеческие. Первые не имеют юридического значения. Человеческие законы разделены на позитивные и моральные (или позитивную мораль) законы.

Позитивные законы устанавливают политические руководители для политических подчинённых или сами граждане, чтобы осуществить свои юридические права, которые им даны. Правила моральных законов, которые устанавливает высшее политическое руководство для своих подчинённых, включают в себя такие правила, как уставы различных клубов, законы моды, международное право и др.

Тем не менее, Дж. Остин отличает законы от такой команды, которая подаётся по поводу какого-либо конкретного события. Закон является командой, приказом, которые обязывают конкретное лицо или группу лиц действовать определённым образом или воздерживаться от совершения определённых действий.

Взгляд Дж. Остина на право как на определённую команду вызывает значительную озабоченность даже в среде собственно аналитических правоведов. Ганс Кельзен полагает, что аналитическая чистота любой теории права может быть скомпрометирована введением в неё сформированного Дж. Остином психологического фактора. Кроме этого, как подчёркивает Герберт Харт, определение закона у Дж. Остина должно вытекать из правила, поэтому утверждение того, что статус закона как закона исходит из предписания, явно или не явно выраженного, является не чем иным, как догматизмом.

Акцент Дж. Остина на команде и на санкции как существенных элементах права критикуют также представители исторического и социологического подходов к праву, которые считают, что право существует независимо от команд тех, кто владеет властью. В связи с этим очень красноречивым является замечание Карла Поппера: «Нам необходимо подчиняться существующим нормам, утверждают позитивисты, так как сами мы не способны создать лучшие. В ответ на это можно спросить: «А как дела с самой нормой? И если нам приказывают подчиняться нормам, которые обосновываются на авторитете, то каким образом определить, являются ли оправданными эти претензии на авторитетность?».

На эти вопросы позитивизм не даёт ответов, ибо для него сфера права исчерпывается лишь позитивным законодательством. В силу этого в рамках позитивистского понятия права нет места для допозитивных и надпозитивных элементов, таких, например, как мораль, добро, справедливость и др.

В связи с этим философы права уже в начале XX века в своём анализе позитивистской юриспруденции отмечали её крайнюю ограниченность: всё сводится лишь к небольшой части мира права, той, которая предстаёт лишь «совокупностью юридических норм», обязательность которых держится на внешнем авторитете, а в качестве реальных феноменов права принимаются идеологические величины как нормы, как «веления» и «запреты».

Основные положения нормативистской трактовки права:

1). Право создаётся государством или исходит от государства: именно государство придаёт нормам правовой характер.

2). Важнейшим квалифицирующим признаком права служит санкция, то есть угроза государственного принуждения в случае несоблюдения предписания.

3). Под правом понимаются только общие правила (нормы), частные распоряжения власти в него не включаются.

4). Нормы права должны соблюдаться не потому, что они справедливы, а потому, что они нормы права.

 

  Правовой неопозитивизм

Критический подход к позитивистской юриспруденции усилился во второй половине XX столетия. К этому времени значительное развитие получили естественнонаучные и общественные науки, и сама юриспруденция начала осуществлять более тесную связь с правовой философией, с философской концепцией мира и человека. Философия права на этом этапе под воздействием гуманитарного мышления существенно переосмыслила понимание соотношения права и закона, обогатилась новыми подходами к позитивному праву, к пониманию своего предмета, целей и задач.

Сам юридический позитивизм в этот период совершает определённый отрыв от классического основания, смягчает свою критику метафизики, в некоторых случаях делает попытки опереться на часть её положений, постепенно трансформируется в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в развитии аналитической юриспруденции. Они, прежде всего, связаны с именами Ганса Кельзена (1881 – 1973) и Герберта Харта (1907 –1992).

Ганс Кельзен, являясь радикальным неопозитивистом, не удержался от возможности подвергнуть критике представителей естественно-правового мышления, прежде всего тех, кто осуществлял поиски последних предпозитивных основ позитивного права с целью его обоснования и оправдания. Все антипозитивистские естественно-правовые концепции он считает ненаучными, предельно идеологизированными. Г. Кельзен утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве есть разработанное им «чистое учение о праве».

Сущность своей науки о праве он излагает следующим образом: «Она стремится ответить на вопросы, чем является право и как оно существует, но не на вопросы, каким оно должно быть или создаваться. Она есть правоведение, но не политика права». И далее Г. Кельзен предлагает освободить правоведение от всех чуждых ему элементов, ибо оно некритически расширилось за счёт наук о духе и обществе. Юриспруденция смешалась с психологией, биологией, этикой, теологией. Всё то, что не является позитивным правом (законом), прежде всего естественное право, идея права, для него является «моралью». В очищении от такой «морали» правоведения Г. Кельзен и видит цель своего «чистого учения о праве».

Что же предлагает взамен критикуемых дефиниций права Г. Кельзен? Его «чистая теория права» является теорией действующего права и не ставит вопросов, связанных с его справедливостью или несправедливостью, не соотносит действующее позитивное право с хорошим или плохим. Любой порядок, с точки зрения «чистой теории права», является справедливым.

«Справедливость, – подчёркивает он, – не может быть чертой, выделяющей право среди других принуждающих порядков... Некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определённой нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, ещё не есть основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопорядком».

Иными словами, критерия абсолютной справедливости просто не существует.

В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, и такие исторические элементы, как идеалы справедливости или социальные условия. Вопросы о сущности и происхождении права снимаются.

В значительной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. По его мнению, природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения». Это значит, «если А, то должно быть Б». Из этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случае убийства человека против убийцы будет применена сила.

Г. Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) силе права, но не выводит право всецело из политической воли государства. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Она определяет основной фактор правотворчества. Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы).

Собственно, сам Г. Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Её не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю. «Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», – таков девиз Г. Кельзена.

И всё же Г. Кельзен стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как он подчёркивает, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение.

Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Г. Кельзен устраняет противоречие между правом и государством. Государство – это институционализация и персонализация правопорядка, по природе является правовым. Здесь просматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.

Присутствует эта тенденция и в философско-правовых изысканиях неопозитивиста Герберта Харта – одного из наиболее твёрдых последователей аналитического направления в юриспруденции. Сам он назвал своё учение «мягким позитивизмом».

Он определяет право не как привычку повиноваться государству, а через понятие «признание» как идею согласия большинства. Право он связывает не с обязанностью или абсолютной необходимостью подчиняться, а со свободным волеизъявлением.

Г. Харт предлагает такую точку зрения на правовую реальность, которая связана, прежде всего, с правилами «признания», или легитимации власти. Г. Харт провозгласил, что он отказывается от точки зрения, согласно которой основанием правовой системы является привычка подчиняться юридически неограниченному суверену и заменяет её концепцией высшего правила признания, которая придаёт системе правил критерий действительности (подобно основной норме Г. Кельзена).

Г. Харт определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменений и правосудия. Но это его утверждение не помогает установить различие между правовым порядком и любым другим, таким, например, как общественный клуб или религиозный орден, которые также могут иметь первичные и вторичные правила такого рода.

Внедрив в теорию юридического позитивизма новое понятие «признания», Г. Харт тем самым присоединил к своей теории психологический элемент. Этим он подчёркивает, что правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, и не только внедрённое властной инстанцией, которая имеет полномочия, но и такое, которое обеспечено внутренним согласием большинства.

Г. Харт, как и многие другие неопозитивисты, исключает мораль из своих правил признания. Несправедливый закон не перестаёт быть законом, обязательным для исполнения. Это вызывает критику, ибо социальные и моральные размышления являются важными факторами образования права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.

Теория «признания» аналитической юриспруденции Г. Харта во многом сближает юридический позитивизм с другими правовыми теориями, в частности с феноменологическими. Но именно эмпириопсихологический, а не трансцендентальный характер понятия «признание» оставляет Г. Харта в лоне позитивизма. Его аналитический позитивизм обозначен и некоторыми антропологическими чертами. Правовой человек – это уже не просто абстракция идентификации нормативной системы как правовой.

Образ человека определяется через анализ универсальных принципов его существования в обществе, принципов, которые имеют определённые минимальные черты «естественного права». Здесь и принцип «ущемлённости человека», из которого вытекает необходимость ограничивать возможное применение силы частными лицами; и принцип «принудительного равенства» субъектов права; и принцип «ограниченного альтруизма», предусматривающий «общую терпимость» людей; в конечном счёте – и принцип «института власти», оправданный ограниченностью ресурсов удовлетворения потребностей людей.

Перечисление определённых антропологических констант в целом свидетельствует о тенденции, существующей в неопозитивизме, а именно: стремление ко всё большему учёту субъективности и эмпирических условий в процессе познания права.

Тем не менее существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственной воли. Эта черта является определяющей как для классического позитивизма, так и для неопозитивизма.

И хотя в процессе исторической эволюции позитивизма, особенно в XX столетии, этот принцип смягчается (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденция к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, всё же государственная воля и в концепции «основной нормы» Г. Кельзена, и в «правиле признания» Г. Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки. А её сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего знать не требуется. Познавать возможно только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности.

Практическое значение правового нормативизма заключается в реализации принципа верховенства закона. Все граждане и органы власти во избежание наступления неблагоприятных последствий должны знать право как совокупность действующих в государстве норм. Государственная защита в форме санкций представляет важнейшую особенность правового регулирования. В теоретическом плане позитивизм и нормативизм демистифицировал право и тем самым создал условия для его объективного исследования. По большому счёту, юридическое образование и состоит в изучении правовых норм.