Проблема толкования (унификации) фактических обстоятельств и коллизионной нормы

Вопрос хромающих правоотношений.

Проблема, когда 2 правопорядка претендуют на регулирование одного отношения или когда все правопорядки, которые могли бы, отказываются регулировать правоотношение. Когда разные правовые системы регулируют по-разному регистрацию юр. лица, это юр. лицо может быть под контролем разных правопорядков. Это больше свойственно Европе, где основное место деятельности в одном месте, а ____ - в другом. И получается, что юр. лицо одновременно австрийское и французское.

Есть ситуации, когда лицо не под никаким правоворядком. Например, одно государство говорит, что ты не гражданин, потому что не проживаешь на его территории, а второе гос-во: хоть и проживаешь у нас, но нам по барабану.

Договор тоже может быть в одном государстве признаваться заключённым, а в другом – не заключённым.

Единственное решение – унификация коллизионных норм. Нужны не национальные законы о гражданстве, а унификация.

Унифицированных источников коллизионного права очень мало. Есть межамериканская конвенция 1994 г., но участников мало. Участников Римской тоже мало. Все правопорядке с разным объёмом исключений признали автономию воль – это первый шаг. Теперь нужно сделать второй шаг – унифицировать коллизионные нормы.

Короче, решения вопроса хромающих правоотношений пока нет.

В связи с проблемой есть миграция юр. лиц – регистрируются в одной стране (режим проще), а действуют в другой.

В любой отрасли права, чтобы суд урегулировал спор, суд применяет абстрактную норму к фактическим обстоятельствам. Кстати, нормы МЧП не всегда включены в ГК в других странах. В Украине есть закон о МЧП. В некоторых странах есть несколько законов. Находим норму, берём обстоятельство, накладываем норму на обстоятельство, делаем вывод. Например, если нет наследника, государство наследует. Вот норма – первый шаг (поиск нормы). Видим, что нет наследников. Третий этап – вывод: наследует гос-во. Т.о., чтобы разрешить вопрос, нужно истолковать и фактические обстоятельства, и саму норму. В это проблема толкования и состоит.

Например, к форме договора применяется закон места совершения сделки. Сначала нужно понять, что такое форма договора. А что такое сделка, а место совершения сделки? Чтобы правильно истолковать норму, нужно учитывать и место этой нормы в системе права, нужно учитывать историю развития нормы, правоприменительную практику. Надо понять, как норма применялась. А ведь надо понять, постановления каких органов нужно смотреть, поэтому нужно изучить систему гос. органов (как понять, кто выполняет функцию ВАС в другой стране, например?).

Когда норма национальна, её толкование зависит от многих факторов (полит., правовой системы и т.д.). Любая коллизионная норма, как ты помнишь, национальна. Любую норму нужно истолковать, понимая её как норму соответствующей правовой системы. Проблема в том, что при полном текстуальном совпадении нормы разные правопорядки придадут ей разное значение. Из-за этого норма толкуется по-разному (и это при том, что норма коллизионная одна и та же!).

Например, есть разное понятие недвижимости. Например, в ФРГ только земля – недвижимость, в РФ даже помещения являются недвижимостью.

До революции итальянец в России построил цирк и скончался. Оказалась, что к концессии по-разному относится российское право и итальянское (право личного закона). Концессия – недвижимость (по итальянскому праву), а российский закон говорил, что это – движимость. Российское право отсылало к итальянскому, а итальянское – к российскому, поэтому наследство получить не могли. Это дело всегда приводится в качестве примера.

Вопрос исковой давности (вопрос зачёта). В англо-американском праве это – процессуальный институт, поэтому каждый суд, творя процесс, применяет собственную процессуальную норму. Английские суда, разрешая спор с участием иностранного элемента, исковую давность будут использовать свою. И наоборот: в РФ – это не процессуальная норма, и российский суд будет смотреть на норму иностранного гос-ва. Допустим, договор английским правом разбирается, но разрешает спор суд РФ. Тогда, с точки зрения английского суда, российский суд зачем-то использует английскую процессуальную норму. В английском суде не сможешь сослаться на российское право, если договор заключён в РФ: мол, у вас исковая

Проблема согласия третьего лица на заключение сделки (проблема толкования). Концепция не разработана в РФ, для многих сделок требуется согласие. Нет правил, можно ли признать согласие недействительным, например. В ГК нужно ввести понятие (Концепция развития). Но это специфика права РФ, в других странах подход разный. Кто--то – это элемент формы сделки (англо-американское право), в континентальной правовой семье – это самостоятельная правовая категория, должны быть самостоятельные последствия, т.е. с формой сделки это не связано. По-разному понимается момент заключения сделки (акцепт в англо-американской – когда отправил, а в континентальной – когда ты получил акцепт). Яркий пример разного подхода: ситуация Франции и Бельгии. Обе кодекс Наполеона 18.. г. Текст почти совпадает. Но содержание иногда кардинально противоположное.

Если двое делают одно и то же – это не одно и то же (римская пословица, кажется).

Что же с проблемой делать? 3 подхода.

1. Подход закона суда. Применяем закон суда. Лекс фори. Разные правопорядки толкуют же по-разному. Сразу хочется сказать, что нужно толковать норму так, как толкуют в стране нормы. Такого подхода придерживались многие авторитетные учёные (Батифоль, Мильхиор, Рабс). Почти безоговорочно этот подход применяют в арабских странах, в США. Ст. 1187 ГК (если иное не предусмотрено законом, используется толкование страны нормы). Страна стороны, где осуществляется принципиальное осуществление (это к чему?), а такая страна – это где осуществляется место осуществления деятельности. А что такое место осуществления деятельности? (потерял логику).

Первичная квалификация и вторичная. Первичная – толкуем так, как сами понимаем. Вторичная – когда оказались в применимом праве, используем категорию иностранного права для дальнейшей оценки правоотношений. Когда определили норму правоотношения, то для целей применения права понимаем норму, исходя из понимания этого права. А что делать в первичной квалификации?

2. Закон существа правоотношения (лекс кауза). Для толкования нормы применяем право, которое регулирует правоотношения. Использование закона существа правоотношения. Также вместо второго подхода предлагают, если юр. понятие не вписывается в закон страны суда, то коллизионная норма вообще не существует (как-то так, но эта позиция особнком стоит).

Итак, второй подход разработан для того, чтобы избежать проблемы первого подхода. Использовать сразу закон существа правоотношения. Если суд РФ применяет российскую коллизионную норму, то он эту норму толкует, исходя из понимания правовых категорий другого, выбранного правопорядка.

Проблема с таким подходом какая? Какой правопорядок применяется? Нужно сначала найти применимое право, а потом под неё подбить коллизионную норму. В этом и проблема, и её не разрешить. Подход не практический.

Германский учёный Мартин Вольф был сторонником этого подхода. Этот подход более-менее работает, когда речь идёт об объёме коллизионной норме, но когда речь идёт о привязке, этот подход порождает проблему. Противники: да, есть у первого подхода есть недостатки, но есть решение. А тут только иллюзия решения.

3. Гибридный. Подход автономной кодификации. Похож на подход адаптации нормы. Пытаемся толковать автономно. Раббель разработал, он говорил, что т.к. лекс каузе и лекс фори не предлагают удовлетворённого ответа, давайте судья сам будет толковать. Давайте мы не будем понимать форму договора (?) так, как её понимает российское право. Давайте выработаем унифицированный подход. Давайте мы не будем поднимать ил со дна.

Идея здравая, но выхода не предлагает. Судье придётся выбирать применимое право, а потом ещё будет куча вопросом.

Так что чаще используется первый подход. Ст. 1187 ГК.

3 подхода разобрали. Какие полходы у этих подходов?

1 вопрос – проблема возможного злоупотребления толкования закона. Это проблема называется кодификационным трюком. Пример: самолёт упал, выжил Киллберг, он хотел ущерб взыскать. Выбор: деликтное или договорное правоотношение с компанией? В зависимости от суда правоотношение будет разное. И он выбрал штат, где компенсация наиболее большая. Этот штат считал эти отношения деликтным (как раз тот штат, где упал самолёт). Кстати, в США коллизионной нормой считали и норму с коллизией не только между государствами, но и штатами.

Ещё 1 пример: телеграфные дела штата Арканзас. Часто сообщения искажались. Искажение бывает и такое, что жизнь переворачивает. Человек получил материальный и моральный ущерб из-за искажения. Моральный ущерб везде разный (в некоторых штатах вообще не признавали). В зависимости от тог, договорным или деликтным отношением считают. Выбрал нужный штат. Тоже злоупотребление. Ты объём привязки толкуешь по-разному.

2 ситуация. Разница в толковании привязки. Называется форм-шопингом. Попытка найти наиболее подходящую форму. Ты выбираешь суд, потому что суд будет толковать из собственного понимания. Ст. 1187 ГК. Прежде, чем иск будешь предъявлять, посмотри, как суд будет реагировать.

Методы борьбы с этими 2 проблемами.

1. Усложнение привязки, так, чтобы учесть максимально возможные ситуации. Правда, возникает проблема множественности привязок.

2. Метод гибких коллизионных привязок. Вместо использования жёсткой привязки (форма сделки определяется по месту совершения сделки). Жёсткая чётко привязывает к правопорядку, а гибкая вводит возможность толкования. Например, применяется закон наиболее тесной связи правоотношения (тогда исключаешь форм-шопинг, но вводится элемент усмотрения судьи, т.е. порождаешь другую проблему). Или выбираем место принципиального исполнения (какая-то там статья).

Вопрос отсылки по статуту.

1 ситуация – отсылка к несуществующему институту. Отсылаем к другому правопорядку, а там этого института нет.

2 ситуация – обратная отсылка и дальнейшая отсылка. Правопорядки отсылают к другим. Иди друг к другу отсылают.

3 ситуация – отсылка к публичной норме. Отослали к правопорядку, а там этот институт оказывается публичным.

4 ситуация – отсылка к одному институту. Понимается по-другому в другом правопорядке. Например, отсылают не к наследственному, а к семейному праву.

7 октября 2011 г.

Рассмотрели структуру и виды коллизионных норм.

Толкование рассмотрели.

Когда коллизионные нормы не работают?

1 ситуация. Отсылка к институту, который материальное право другого государства трактует по-другому (?). Например, по наследственным отношениям обращаемся в ФРГ по месту жительства. А семейные отношения регулировались не по законодательству последнего места жительства, а гражданства. Недостаток регулирования – так называется коллизия. Есть обратная ситуация – избыток регулирования, когда твои права защищаются (компенсацию получаешь) как бы дважды – по месту жительства (СП ФРГ) и по гражданству в рамках наследственного права. Если отсылка к наследственному праву ФРГ, а в ФРГ эта защита находится в СП, и тогда ни тут, ни там нельзя супруга защитить. Нужно смотреть на цель, а не на норму, тогда нужно смотреть норму, которая защищает наше право, реализует нашу цель, ради чего мы пришли в другую.

2 ситуация. Отсылка к публичной норме. Мы идём аз частноправовой нормой, а в другом правопорядке квалифицируется как публичная. Публичное право применяется в рамках своей территории (есть редкие исключения, которые не всегда при этом работают). И что тогда? Используем её или нет? Ответа однозначного нет.

Есть вопрос сроков исковой давности. В РФ, других сроки исковой давности – институт частного права (поэтому находим в ГК), а в англо-американской системе – процессуальные нормы. Суд не будет применять чужую процессуальную норму. Мы это уже обсуждали: российский суд отсылает к английскому праву, а английский суд говорит, что это процессуальная норма, поэтому её применять не будет. Этот вопрос – часть большого вопроса (2 ситуация, что в абзаце выше). Ст. 1208 ГК.

Есть несколько стран, которые решают по-другому вопрос. Украина, Швейцария: квалификация нормы как публично-правовой значения не имеет. Т.е. как в 1208 ГК, но у нас по отношению только к исковой давности.

3 ситуация. Отсылка к несуществующему институту. Например, отсылка к российскому праву в части регулирования трастовых отношений (стороны выбрали российский правопорядок). Ст. 1187 ГК: может применяться иностранное право (российское право, например, не определяет трастовые отношения).

4 ситуация. Обратная и дальнейшая отсылка. Французское слово используется (renvoi, ренвуа). В 19 в. (1841 г., кажется) было дело: англичанин жил в Бельгии, а бельгийское право отсылало к праву гражданства, а английское право отсылало к право государства последнего места жительства. Нужно ли обращать внимание на обратную отсылку (т.е. отсылку английскую). Мы ведь пришли не по вопросу регулирования коллизионного права, мы пришли в английское право, чтобы использовать материальную норму. Тогда суд решил, что применяют английское право. А через 5 лет в аналогичном деле применили бельгийское право, потому что, мол, полностью отсылали к английскому праву, а английское право отсылает к право места жительства. Причём оба решения приняли высшие инстанции.

Доктрина относится к отсылкам отрицательно (к обратным и дальнейшим), но судебная практика и законодательство иные. Мол, раз мы пришли в другое право, мы уже решили вопрос коллизионной нормы, так зачем поднимать этот вопрос заново? Но до середине 20 в. в судебной практике был хаос, очень часто применяли обратную отсылку (мол, коллизионная отсылка – это отсылка к другому праву в общем, т.е. к материальным, процессуальные нормам и вообще). Объяснение было странным: использование такой двойной отсылки (обратной) позволяет унифицировать коллизионную норму. Мол, если правопорядки считают по-разному, отсылают будут на разные страны, на одну страну будет больше отсылок, отчего будет унификация. СССР считал, что лучше применять своё право, если обратно к тебе отсылают, то почему бы своё право и не использовать. Для развитой рыночной экономики это неудобно (стороны изначально могли выразить своё намерение). Поэтому начинают негативно относиться к обратной и дальнейшей отсылке. Римская конвенция, ст. 15 – по применимом правом понимают все применимые нормы кроме коллизионных. И хотя участников конвенции немного Решили, что коллизионная норма отсылает только к материальному праву. Свежее громкое дело – дело 2007 г. (Иран против Беренда (гражданка Франции)). Приобрела ценность какую-то во Франции на торгах, где добросовестность учитывается, но право Франции отсылает к праву Иран. Суд решил, что отсылки не будет.

Ст. 1190 ГК: любая отсылка считается отсылкой к материальному праву, а не к коллизионному, т.е. как в Римской конвенции. Прогрессивный подход, хотя в некоторых даже европейских странах вопрос не разрешён.

ФЗ о коммерческом международном арбитраже (?), ст. 28. Применяется только материальное право страну, к праву которого отсылка. Ст. 1190, п. 2 (это исключение, которого нет в ФЗ о КМА). Тут говорится про обратную, а не дальнейшую отсылку, учти. Дело 1967 г. Обязательно в оговорке пиши: применяется материальное право такой-то страны без коллизионных норм, тогда ты избежишь обратной и дальнейшей отсылки.

Женевская конвенция 1930 г. (векселя): своя позиция – отсылка к праву той или иной страны, зависит от правоприменителя, который выбирает всё право или право материально без коллизионного права (как я понял).

Тема. Вопрос установления содержания иностранного права.

Приходишь в бурятский суд и ссылаешься на право Бурунди. Судья в ступоре.

Есть 2 подхода, которые сейчас сближаются.

1 подход – англо-американского права. Исторически этот вопрос считали вопросом факта в процессе. Это означает, что доказывается, как и другие факты. Это бремя стороны, которая ссылается на право. Нет обязанности суда установить этот факт. Можешь поднять дела старые, где позиция была иная, чем сейчас, докажешь – молодец. Но у этого толкования иностранного права нет силы прецедента, т.к. это вопрос доказывания факта.

В Великобритании отказ в иске (не доказали факт, отказано в иске). В США более либерально, право «забывает» о применении иностранного права, не доказал, тогда суд применяет родное право (в Японии так же).

2 подход – континентального права. Это не вопрос факта, это вопрос правовой категории. У суда есть обязанность самостоятельно истолковать это право. Когда коллизионную норму применяет, суд же не просит стороны истолковать эту норму. Так же должен отнестись и к иностранному праву. В континентальном праве судья – всегда архитектор собственного права и фотограф чужого (а не как в англо-американской).

Понятно, российское право использует 2 подход. Ст. 1191 ГК. Ст. 14 АПК.

Судебная практика. Решение ФАСМО от 13.11.2003 по делу о Узугуржиз-Авто. Там вопрос о действительности прорагационное (?) соглашение, можно ли по узбекскому праву было выбрать суд. И суд не нашёл подтверждения того, что суд первой инстанции не изучил право Узбекистана, как надо было (бедненький).

Как же судья должен установить содержание права? Ст. 1191 предлагает несколько способов.

1. Суд может обратиться в гос. органы РФ или другого гос-ва. Часто обращается в Минфин. Чаще всего запросы без ответа остаются или получают формальный ответ.

2. Обратиться в Торгово-промышленную палату. В посольство иностранного гос-ва, в посольство РФ в другом гос-ве. Перечень не исчерпывающий.

02.03.2006 по делу ЮКОСа, тоже ФАСМО. Арбитражный суд отослал запрос в Верховный суд Англии и Уэльса, как английская норма должна пониматься. Этот ответ (подробный) был приложен к делу, понятное дело.

Не запрещено обращаться и к экспертам. Много шансов получить исчерпывающий ответ, но меньше, если от верховного суда Англии (это ведь мнение учёного).

Можно самостоятельно изучить норму, если есть языковые способности. Можно и доктрину самостоятельно изучить.

Дело от 24.06.1999 ФАС Северо-запада. Нужно было понять место исполнения обязательства. Суд нашёл авторитетный доктринальный источник, сослался на учебник.

Риск на суде, короче. Можешь использовать эксперта, а он выскажет мнение, которое противоречит сущности права. Там, тут спросил, эксперта спросил, получил ответ гос. органа, приял решение, а его оспаривают, потому что ты, мол, неправильно изучил право.

Стороны могут суду помогать? Ст. 1191 предоставляет право сторонам содействовать суду. Приноси официальные переводы, подборку практики и т.д. Суды полагаются на это. Первый раз решение предложил законодатель: в П отношениях бремя доказывания суд может возложить на стороны. Это – шаг со стороны континентальной системы по сближению двух подходов.

Постановление ФАС МО 19.02.2004 по делу Сендикроф-интерпрайзис. Суд запросил Минюст, получил формальный ответ, принял от одной стороны официальный перевод чего-то там и т.д. Т.е. активно вёл себя. Но ФАС МО оспорило решение, мол, недостаточно активно себя вёл, не все способы использовал. Тут повод для отмены – не потому что неправильно решили, а потому что ненадлежащим образом решил. Может, и правильно, но если так, то наугад. Интересное дело, читай. Будь мужиком!

Европейская конвенция об информациях носителей иностранного законодательства. Участники – коло 40 стран, в т.ч. РФ. Есть судебные дела, где решения отменены, потому что не воспользовались инструментом, предусмотренным конвенцией. От 9.07.2002 ФАС МО по делу Ост-вест какой-то банк. Конвенция эта достаточно пустая, фактически неработающая, нет единого органа, автоматически работающего механизма. Это повторение (обратились к вам, ответьте). Поэтому странно выглядет такая отмена.

Межправительственное соглашение об обмене правовой информации 1994 г. Тут перечень информации, которую должны держать у себя в готовом виде, чтобы можно было меняться по запросу органа. Тоже практическое значение небольшое.

Соглашение между высшими судами (Украина, РФ, Белоруссия), договорились, что будут обмениваться информацией.

Что делать, если ты как судья не можешь полагаться, что ты точно изучил право. П. 3 ст. 1191 ГК. Бояться пользоваться суды этим, потому что ещё больше шансов отмены (не смог успеть изучить в разумные сроки, тогда применяешь право РФ).

14 октября 2011 г.

В мире 2 подхода установления содержания коллизионной нормы. См. выше. У англосаксов содержание иностранного права нужно доказать как факт. У нас суду приходится устанавливать. У англосаксов нельзя подать апелляцию, если суд неправильно установил норму права, т.к. он установил не право, а выслушал тебя.

Сейчас 2 подхода сближаются. В США, Израиле, Японии суд применяет собственное право, если не доказал факт, а не отказывает в иске. В США в 1966 г. какой-то Федеральные правила, обязанное для судов окружных: суд самостоятельно должен попытаться установить содержание иностранного права, если стороны не смогли. Суды некоторых штатов уже начинают использовать. Суды не хотят активно себя вести.

Шаги со стороны континентальной системы. В прошлый раз говорили. Ст. 1191 ГК. Да, это обязанность суда, но в предпринимательских отношениях суд может возложить бремя доказывания на стороны. Жёсткая формулировка. Но психологическое отношение осталось прежним (как в США не хотят применять Федеральные правила). Почему? Более высокие инстанции могут отменить решение, потому что, мол, суд не проявил активность. Ст. 125 и 131 АПК – обязанности истца и ответчика сослаться на нормативные акты в исковом заявлении и отзыве на иск. В гражданском процессе можно так (грубо говоря): суд, изучи-ка право Буркина-Фасо, а то чувствую, что поступили со мной несправедливо.

В ФРГ закреплена позиция, предостерегающая от излишней активности сторон. Даже если стороны одинаково излагают норму, суд всё равно должен самостоятельно изучить иностранное право

Судебная практика. См. в прошлой лекции. Консультант там всякий.

Тема. Взаимность в МЧП.

Теория вежливости (теория комминати) – попытка ответить на вопрос «почему иностранные гос-ва должны заботиться о применении иностранного права».

Вежливость подразумевает взаимность? Сложно быть вежливым к тому, кто не относится к тебе так же, отказывается применять нормы др. гос-ва.

Взаимность не является принципом права. Это не М обычай. Но оговорки о взаимности, что каждая сторона может обратить на взаимность, есть в НПА почти каждой страны. Ст. 1189 ГК. Так что вопрос взаимности – вопрос каждого отдельного гос-ва, а не общепризнанный обычай. Гос-во самостоятельно решает.

Вопрос взаимности – вопрос национальный. И это, конечно, инструмент взаимности.

Взаимность рассматриваем в 3 аспектах:

· в аспекте коллизионного права;

· материального права;

· международного процесса гражданского и арбитражного.

1. В аспекте коллизионного права. Негативное отношение здесь. Если в вопросах коллизионных требовать взаимность, это фактически требование о унификации коллизионных норм. Иначе всегда будут заявления об отсутствии взаимности.

Примеры. Но с отменёнными уже нормами. Законодательство ФРГ и Закон о наследовании Югославии: статутом наследования является право гражданство наследодателя (т.е. отсылаешь к другой страны). Но если др. сторона отказывается признавать права наследодателя (нет отсылки к праву Югославии и ФРГ), то страна может отказать признавать похожие права за гражданами соответствующих гос-тв.

Ст. 1189 ГК закладывает возможность ссылку на взаимность. Но, правда, ни одного ФЗ нет, который говорил бы про взаимность в коллизионных нормах (мол, не отсылаете к нам, ну и мы к вам). Многие гос-ва вообще такого потенциала не закладывают, в отличие от нашего ГК, потому что относятся отрицательно.

Ещё 1 посыл в ст. 1189 ГК. Если взаимность требуется (если ФЗ будет такой принят), то она будет предполагаться, если не будет установлено другое. Доказывание вежливости производится по общим правилам доказывания, т.е. это обязанность стороны, в отличие от обязанности суда установить содержание иностранного права.

Формальная взаимность и материальная взаимность. Смотришь на формальную возможность (есть ли в другом праве такая коллизионная норма). Материальная – смотришь на реальную возможность применения иностранного права (смысл точно не понял, записал, возможно, неверно). Ст. 1189 ГК не говорит, формальная или материальная тут, т.е. смотреть надо на взаимность как формальную или материальную, непонятно.

2. Взаимность в аспекте материального права.

Признаются ли объективные права иностранцев на территории гос-ва. Признаются ли они лишь с признанием прав твоих граждан на территории др. гос-ва. Ст. 11 французского 1804 г.: иностранцы пользуются во Франции теми же правами, которыми пользуются французы на территории соответствующего гос-ва. Т.е. чёткий принцип взаимности. Правда, механизм был ещё – на основе М договора.

2 подхода. Материальный и формальный.

Если смотришь на вопрос аналогичных прав (как в кодексе Франции), то это материальная взаимность. Отказываешь в предоставлении прав,

Если смотришь на формальную сторону вопроса, смотришь, дискриминирует ли гос-во твоих граждан в сравнении со своими гражданами. Например, французы дают меньше прав россиянам, чем своим.

Важно не путать вопрос максимального объёма с национальным режимом. Иностранцы не могут выторговать себе больше прав, чем местные (в формальном подходе, как я понял).

Ст. 62 Конституции устанавливает режим для иностранцев. Ст. 1336 ГК – исключительные права иностранцев-изготовителей базы данных. Тут чёткая взаимность. Ст. 27 ФЗ о космической деятельности (такой же режим, как у россиян, если россияне – материальный подход взаимности, т.е. сравниваем положение россиян не с французами, а со своим законодательством), ст. 26 (?) ФЗ о связи. ФЗ об ОСАГО: раньше выплачивались иностранцам, только если выплаты по ОСАГО россиянам в др. гос-вах тоже выплачивались. Это сложно было, т.к. страховых случаев очень много. Отменили этот принцип взаимности, т.к. было сложно.

Сложность применения взаимности породило институт реторсии. Ст. 1194 ГК.

Взаимность в реторсии – это такое же поведение в отношение другого, как он к тебе относится, но механика не такая же, как во взаимности. Взаимность применяется автоматически, а реторсия применяется по решению исполнительного органа гос-ва (?). Ст. 1194: по конкретному случаю смотрим, может быть принят акт на уровне Постановления Правительства «будем относится к вам плохо, т.к. вы к нам относитесь плохо». Каждый раз к конкретному случаю. Здесь просто общие слова (ст. 1194), а не как в ст. 1189. Из-за этого гос-во фактически дало себе проаво мобильно на уровне исполнительного уровня органичивать права иностранцев, если др. гос-во плохо себя.

От 11.12.1998 № 1488 Постановление Правительства (?) о мед. страховании иностранных граждан. Требуете от наших страхования при въезде? Наш орган так же может сделать. И не будем смотреть на взаимность. Это демонстративный демарш: я протестую, что вы к нашим гражданами так относитесь. Тут скорее не реторсия, а потенциал реторсии.

Впервые ещё в СССР введена реторсия. В 1937 г. В отношении права собственности. Совнарком: вы отказывает в предоставлении права собственности нашим гражданам, ссылаясь на то, что у нас нет права собственности? Мол, не можем мы дать вам право ограниченное, потому что есть только право собственности. В ответ мы: ну тогда мы не будем предоставлять права вашим гражданам. Это стимулировало то, что эти ограничения в Европе были сняты. Правда, это и не реторсия, но и не взаимность, т.к. в отношение не одного гос-ва это было принято.

Постановление Совнаркома в 1938 г. (в ответ на то, что итальянские компании задолжали Нефтеэкспорту): запрещаем советских лицам платить итальянским компаниям на территории СССР.

3 аспект: взаимность в процессуальном праве. Используется ещё более часто, чем в материальном праве. Причина: процесс регулируется публичными нормами, а они чаще изменяются, больше отличаются друг от друга.

Условия взаимности.

Признание процессуальной дееспособности за ин. гражданами. Т.е. пускаешь ин. граждан в судебный процесс, если наших пускают в их суды. В ГПК, АПК такого требования нет.

Если признают юр. силу похожих документов, признаём и мы.

Выполнение судебных поручений (могу выполнять ваши поручения, если выполняете вы мои).

Иммунитет гос-ва. Позже расскажет.

Наиболее активно (в т.ч. в РФ) – вопросы признания и приведения в исполнение решений ин. судов и арбитражей. Взаимность требуется в большинстве стран. Англия – закон 1933 г.

Подробнее про последний абзац.

Приводят ли в исполнение решения гос. судов. Ст. 409 ГПК и 241 АПК. Если это предусмотрено М договором (в ГПК «и в ФЗ»). Нет такого ФЗ. Так что сейчас – только если есть М договор. ФЗ о банкротстве – п. 6 ст. 1, повторяется ст. 409 ГПК и 241 АПК, а потом «а если ФЗ такого нет, то на основании взаимности». Так тут расширяются возможности. Этот подход работал долгое время в СССР, РФ. Отошли от этого подхода только 7.06.2002 г. ВС сказал (решения ВС Англии нужно привести в исполнение при условии, что решения наших судов приводятся в исполнение в Англии). Дело Московского Народного Банка (Великобритания). Это несправедливо, что мы ссылаемся на отсутствие М договора. Нарушается принцип взаимности и вежливости. Так что будем применять. Это было революционно дело. Но ГПК, АПК не поменяли всё равно.

Определение ВАС от 7.12.2009: в исполнение приведено решение гос. суда Нидерландов. При этом в 2005 г. (т.е. уже после решения ВС!), когда готовилось письмо ВАС, изначально планировалось включить в письмо положение, что на основании взаимности нужно приводить в исполнение решения суда…, но не включили. Информационное письмо 22.12.2005 № 96.

Решений, которые приводились в исполнение, немного. Обычно гос-ва-члены СНГ.

Нью-Йоркская конвенция о признании… 1958 г. Участников очень много. СССР присоединился, но оговорку сделал: но на основании принципа взаимности. ФЗ о М коммерческом арбитраже, ст. 35: в абсолютном режиме признавать и приводить в исполнение решения ин. арбитражей. Так что фактически оговорку ту отменили. Да и оговорка не нужна, потому что другие и так выполняли, поэтому мы тоже.

Конвенция очень активно используется. Так что привести в исполнение решение арбитража на территории РФ труда составлять не должно. Есть условия, когда РФ может отказать, среди них процессуальные основании (не сообщил др. стороне), а также если решение арбитража будет противоречить публичному порядку в РФ.

В процессуальном праве также могут быть реторсии. Ст. 389 ГПК, ст. 254 АПК. В случае, если рос. гражданам отказывают в правах, то мы тоже может отказать в процессе реторсии. Пример лектор привести не может, но потенциал заложен.

Тема. Публичный порядок и императивные нормы в МЧП.

Выбрали право, определились, будет ли принцип взаимности. Дальше вопрос, над которым надо задуматься: есть ли какие-то императивные нормы, которые запретят применение норм иностранного права.

Савиньи разделял на 2 большие группы: установленные в целях охраны прав сторон правоотношения и установленные в целях охраны прав широкого круга лиц. Первая группа: ст. 168 ГК. Вторая группа. Негативные экстерналии – негативное влияние вашего правоотношения на третьих лиц, которые не участвовали в ваших отношениях (конкуренцию ограничивает, торговля оружием, например). Да, вам выгодно заключить такую сделку, но остальным-то некомфортно от этого. Ст. 169 ГК тогда, а не ст. 168. Вели себя оба нехорошо – обоих накажем, один плохо ведёт – одного накажем.

28 октября 2011 г.

Прошли Общую часть, переходим к Особенной.

Тема. Правовое положение физ. лиц в МЧП.

3 предпосылки появления МЧП.

1. Развитый торговый оборот.

2. Развитое ГП.

3. Признание права за иностранцами. В Риме сначала иностранец считался врагом.

В начале 19 в. признают права за иностранцами. В кодексе Наполеона 1804 г. появляется норма об иностранцах (о ни приравниваются с французами, но если есть М договор). Также Франция создала принцип привязки по гражданству (не будем смотреть, где родился). Понятно, исключения были, например, наследование по недвижимости определяются по законодательству государства, на территории которого эта недвижимость находится.

Постепенно, в середине 20 (?) в. развивается принцип национального режима, когда иностранцы приравниваются к гражданам вне зависимости, есть ли М договор или его нет. В Уставе ООН, в Декларации прав человека 1948 г., в М пакте о гражданских и политических правах 1966 г. В РФ этот принцип продублирован в ст. 62 Конституции РФ.

Появился и принцип наибольшего благоприятствования. Если государство гражданам иного государства предоставила какие-то права, то такие же права должны быть предоставлены и гражданам других государств. Такого же высокого закрепления этот принцип не получил, поэтому закрепляется в М договорах.

Исключения из обоих принципов есть. 6 ограничений.

1. Законодательство об эмиграции. ФЗ о правовом положении иностранных граждан. Ст. 11, 30. Те, кто временно приехали, не могут свободно передвигаться. На практике норма не выполняется, т.к. очень жёсткая (буквально – не может выбрать другой населённый пункт для проживания, выезжать в другой субъект РФ). Гостиница при въезде и выезде иностранца сообщает органам.

Есть доп. условия. Одно из них – состояние здоровья. Ему требуется предоставить справку об отсутствии ВИЧ-инфекции. Это привело к делу КС 2006 г. Украинец, женат на россиянке. У него было желание посещать семью, но был болен ВИЧ-инфекцией, ему отказывали во въезде, карточку не выдавали. Он пытался оспорить ФЗ. КС вынес определение: в общем РФ не считает возможным снять требование, но при применении требовании нужно учитывать в т.ч. семейное положение, обязательство лица соблюдать медицинские меры, чтобы никого не заразить.

2. Разрешение на трудовую деятельность. Чтобы ею заниматься, иностранцу нужно разрешение. Процедура постоянно изменяется. Есть облегчённые процедуры, некоторые специальности позволяют не получать разрешение на трудовую деятельность. Нужно получить работодателю квоту, даётся на иностранцев определённых стран. Работник может быть депортирован, если он работает без разрешения (вообще или если заключён договор?).

РФ – не единственная страна, которая устанавливает такое ограничение.

3. Запрет на осуществление определённых видов деятельности. Ограничение общее, а наполнение разное, ясен пень. Как в РФ? Несколько примеров:

· В Воздушном кодексе ограничение права иностранца входить в лётный экипаж.

· Работа, связанная с гос. тайной. Законодательство очень жёстко. Компания имеет лицензию на работу с гос тайной, тогда должен быть отдел по такой работе, там только граждане РФ. Если лицо допускается к документам, он расписывается. Есть общая фраза о том, что иностранцы могут получить доступ, но должны быть условия (невозможно их соблюсти, например, у РФ должен быть двусторонний договор о защите гос. тайны, чего нет). Такой 1-ый отдел – как в СССР. Гендиректор должен контролировать, но тогда (логично выходит) у него тоже должен быть доступ. К сведениям, относящимся к гос. тайне, относятся сведения о полезных ископаемых. У любой крупной нефтяной компании есть этот 1-ый отдел.

4. Запрет владеть на праве собственности определёнными объектами.

В ЗК запрет на приобретение земельного участка, если расположен на приграничных территориях. В Калининградской области проблемы были, т.к. анклав.

Также в ФЗ об обороте с/х земель. Иностранцы не могут владеть ими, в т.ч. юр. лицам, а также российским лицам, более половины уставного капитала (или акций?) в собственности иностранцев.

5. Ситуация реторсии. Когда исполнительные органы принимают ответные ограничения, если ин. гос-во установило ограничение на некоторые права российских граждан. Ст. 1194 ГК.

6. Ситуация взаимности. РФ, несмотря на национальный режим, позволяет пользоваться… Ст. 1189 ГК. Чистый пример: ст. 1336 ГК об исключительных правах иностранцев на объекты интеллектуальной собственности. ФЗ об ОСАГО: иностранцам по страховому случаю выплачиваем, только если россиянам выплачивают. Но норму убрали, т.к. нерабочей была.

По общему правилу национальный режим и режим наибольшего благоприятствования действует вне зависимости от того, постоянно или временно проживает, с какой целью (исключение – эмиграция, выше смотри).

В Италии в 15 в. сказали, что вопросы права дееспособности лиц определяется личным законом. Что это за концепция личных законов. Что такое личный закон?

Это право страны наибольшей связи с лицом, которое работает вопреки автономии воли. Если страна есть, которая с тобой больше связана, то тебе (?) предоставят личный закон. Какое право ты бы не выбрал применительно к своему договору, будет решать не выбранное право, а личный закон (?).

Это закон страны, имеющий наибольшую связь с субъектом.

1 функция. Закон определяется гражданское состояние лица (вопросы дееспособности). Это его первая и основная функция. Объём права и дееспособности.

Сначала смотрим на личный закон, а потом на ограничения страны, где это лицо как иностранец находится.

2 функция. Определение объёма личных неимущественных прав гражданина. Прежде всего, право на имя. Ст. 1198 (?) ГК. Личный закон определяет права лица на его имя.

3 функция. Определяет режим семейных прав и вопросы опеки и попечительства. Ст. 1199 ГК.

4 функция. Установление режима наследования движимого имущества. Ст. 1224 – не пол личному закону, а по закону последнего местожительства умершего (не важно, сколько он прожил). Но во многих странах личные законы применяются. Поэтому коллизии встречаются. Бывает и так, что 2 государства пытаются регулировать какую-то ситуацию, и так, что оба государства отказываются.

Какое гос-во будет более связано с лицом? 2 варианта. И 3 – производный.

1. Лекс патриа. Закон гражданский. Личный закон. Большая часть Европы. Япония, Турция. Они все используют принцип гражданства. Часть Латинской Америки.

2. Закон постоянного местожительства. США, Великобритания, Норвегия, Дания, часть Латинской Америки.

3. Смешанный. РФ. Ст. 1195 ГК. Австрия, Швейцария, ещё одна часть Латинской Америки. К своим гражданам применяются закон гражданства. Неважно, где граждане РФ проживают, за ними сохраняется закон гражданства. При этом иностранцы, проживающие в РФ (ст. 20 ГК тоже смотри), следуют закону РФ. А если несколько иностранных гражданств? Смотрим на страну места жительства.

ФЗ о гражданстве 2002 г. – как приобрести гражданство. Общее правило – по крови. Если родители россияне, то неважно, где родился, он – гражданин РФ. Если оба родителя – иностранцы, родился в РФ, а свои государства не предоставляют гражданство, РФ предоставляет гражданство своё (т.е. исключение из принципа почвы).

Понятие постоянного местожительства нет. Спасает лишь ст. 20 ГК (примерно определяет место жительства), но там описательно дано место жительства, не связана с регистрацией.

ФРГ: может быть несколько местожительств.

Франция: там, где длительно лицо проживает, при этом лицо намерено установить там обзаведение (надо смотреть практику).

Великобритания: английский подданный имеет постоянное местожительства, даже если он долго не проживает, но если нет намерения не приезжать. Пытаются признавать их постоянное местожительство в Великобритании.

Ст. 1196 ГК – личный закон определяет правоспособность лица (с учётом национального режима для иностранцев). Правоспособность – спящая конструкция. Ст. 1197 ГК – дееспособность определяется личным законом. В разных странах полная дееспособность определяется по-разному в разных странах. В ФРГ до 7, с 7 до 12 с согласия законного представителя (у нас с 6 до 14).

В основном время наступления полной дееспособностью – 18 лет. Раньше разница была большей. В Латинской Америке могут и в 22 лет.

Разные основания лишения дееспособности и разные процедуры. Где-то расточительство (у нас – нет, а вот до революции – да).

Почему ещё важно определить. Разное основание для признания безвестно отсутствующим и пропавшим без вести. В РФ есть институт безвестно отсутствующего, а в других (во всех?) странах этого нет.

Итак, в РФ определяет личный закон. Есть исключения. Основные:

1. Право на занятие предпринимательской деятельности. Определяется законом страны, где лицо зарегистрирован. Ст. 1201 ГК. Если не зарегистрирован, то определяется право страны, где осуществляется предпринимательская деятельность. В ФРГ то же. Ст. 171 УК – занятие предпринимательской деятельности без регистрации.

2. Признание недееспособным и ограниченно дееспособным. Ст. 1197 ГК. Решается вопрос по российскому закону. Если лицо недееспособно по личному закону, возможны варианты. Интересы торгового оборота диктуют, что если лицо вдруг говорит: а я недееспособен, то это несправедливо. Этот вопрос поставлен в деле Лизарди 1861 г., когда мексиканец во Франции заключил сделку (ему 22 года, а в Мексике дееспособность получают в 25 лет). У француза вопросов не возникло. Правило выработалось на основе этого дела (действует почти везде): п. 2 ст. 1197 ГК – лицо не может ссылаться на недееспособность по личному закону, если в месте совершения сделки оно считалось бы дееспособным, при этом вторая сторона знает или должна знать о том, что лицо…

Институт безвестного отсутствия и признание умершим. Есть в ФРГ, в РФ, в Италии, Австрии. А вот во Франции, в большинстве романских странах нет института признания умершим, зато есть безвестное отсутствие. Т.е. открыть наследство до доказательства факта смерти нельзя. В англо-американских странам нет безвестного отсутствия, но есть признания умершим, но отличается от нашего понимания. У нас признание это имеет значение для всех дел (брак прекратился, например), а в англо-американском праве рассматривается данный вопрос для каждого отдельного случая для конкретного дела.

Ст. 1200 ГК. В РФ признание безвестно отсутствующего осуществляется по российскому закону. Неважно, какой личный закон. Ст. 403 ГПК: могу решаться дела о признании лица безвестно отсутствующего, а если иностранец, то только если нужна защита прав лиц с российским гражданством. Так что ст. 1200 звучит жёстче, чем она применяется, т.к. реализуется через процессуальные нормы.

Если признаешь умершим, понятно, это только для себя, т.е. не откроется наследство по всему миру. Это признание в РФ не будет обязательным для других стран.

Последжствия решаются не по личным законам. Открытие наследства решается по привязке (не уверен в формулировке).

Тема. Правовое положение юр. лиц в МЧП

Нужно определиться с 3 вещами.

1. Национальность (гос. принадлежность) юр. лица. Это принадлежность вне зависимости от места регистрации и места деятельности. Грань между национальностью и личным законом провести сложно. Кто-то говорит, что национальность эта не нужна. По общему правилу вопрос национальности не возникает, когда всё хорошо. Возникает в моменты обострение М отношений и в военные действия (пытаются ограничить юр. лицо в правах). Примеры на слуху: США – Куба (почти нельзя в США купить путёвки на Кубу, т.к. запрет с кубинскими юр. лицами). Сейчас в основном ограничивают права по сделкам с конкретными физ. лицами (редко на юр. лица в последнее время). Не всегда достаточно формального критерия для установления национальности юр. лица. Контролируется с Кубы, принимают решение кубинцы, хотя юр. лицо регистрируют в РФ. Такие ситуации редкие и точечные, поэтому сложно дать понятие национальности юр. лица, поэтому смотрят в каждом конкретном случае. Также политическая подоплёка важна.

2. Личный статут (личный закон) юр. лица. Эта категория более рабочая. У каждого юр. лица есть личный закон – это общепризнанный принцип МЧП. А вот что это значит и какой – тут единства нет. Теорий как минимум 4.

1 теория. Личный закон государства, в котором учреждено. Обычно в англо-американских странах, в РФ. Ст. 1202 ГК.

2 теория. Право страны управления, страны оседлости. Почти вся Европа (Франция, Италия, Швейцария…). Неважно, где зарегистрирован, осуществляешь в такой-то стране, тот закон и является личным.

3 теория (подход). Право страны эксплуатации (страны деятельности). Производственная деятельность, там, где сидят сотрудники, услуги там оказывают. Неважно, откуда управляешь. Обычно страны Ближнего Востока.

4 подход. Право страны конечного (бенефициарного) контроля. Во 2 подходе операционный контроль (где находится совет директоров, например), то тут – где находится акционеры, т.е. те, кто реально формируют волю юр. лица). Используется редко.

3. Объём дееспособности, который определяется дополнением к личному статуту материальными нормами страны, где лицо определяет свою деятельность.

11 ноября 2011 г.

3 вопроса. 1. Национальность юр. лица. Решили. Категория близка к личному закону. Но есть специфика, из-за чего категория используется редко. 2. Личный статут юр. лица. Сфера применения. 3. Объём правоспособности с точки зрения государства, в котором осуществляет деятельность юр. лица.

4 подхода. 2 самых распространённых (место регистрации) или место управления (оседлости).

Третий вопрос разбираем сегодня (как я понимаю, сначала повторяем второй вопрос).

Ст. 1202 ГК. Понятие личного юр. лица с точки зрения МЧП. РФ использует подход регистрации юр. лица, т.е. подход англо-саксонской системы.

Континентальные страны используют подход страны оседлости. Перечень ст. 1202 ГК не исчерпывающий.

Что регулирует личный закон?

1 вопрос, с которого начинаем – статус организации в качестве юр. лица, т.е. является ли организация юр. лицом по закону страны-регистрации юр. лица. Организационно-правовые формы.

2 вопрос, который решается – ОПФ (организационно-правовая форма). Ст. 1202 разделяет на 2 пункта.

3 вопрос. Требование к наименованию юр. лица. Право на коммерческое наименование. Ст. 1473 ГК – основные требования к наименованию юр. лица. Наименования не могут… Это идентифицирующий признак юр. лица. Франчайзинг вызывал проблемы. В ГК внесли изменение, по ней коммерческое обозначение можно теперь передавать. А вопрос личного наименования выведен из сферы гражданского оборота, его регулирует личный закон.

4 вопрос. Вопросы создания, реорганизации, ликвидации юр.лица, в т.ч. правопреемство. Почему институт трансграничных реорганизаций не работает.

5 вопрос. Содержание правоспособности юр. лица. Коммерческое или некоммерческое? Может ли совершать определённые сделки. Сначала решили с точки зрения личного закона (могу ли я заключать эту сделку, будучи коммерческим/некоммерческим лицом), а потом уже (если можно) решаем, можем ли в конкретной стране совершать такую сделку.

6 вопрос. Порядок приобретения юр. лицом своих прав и обязанностей. Кто может действовать без доверенности. Правда, где-то действовать без доверенности предоставляется всем членам высшего коллегиального органа. Нужно ли одобрение.

7 вопрос. Внутренние отношения в юр. лице, в т.ч. отношения между юр. лицом и его участниками. 2 вида отношения: горизонтальные и вертикальные отношения. Ст. 1202 широко говорит, но потом конкретный пример вертикальных отношений (т.е. между юр. лицом и его участниками). Если бы через запятую горизонтальные отношения, вопрос решался бы проще, но сейчас вопрос открыт (непонятен предмет отношений). Важно для вопроса голосования и для вопроса договорённостей о продаже (или воздержания от продажи) акций. А также «иные вопросы», но практика показала, что суды даже в отношении 2 прямо упомянутых предметах относятся настороженно, мол, договорённости противоречат ФЗ об АО. Ст. 1202 говорит о личном законе, но есть другая точка зрения (о чём?), менее консервативная, по ней можно использовать иностранное право для регулирования акционерных соглашений, т.к. это обычный договор (регулирует вертикальные отношения). Так что нет определённости.

8 вопрос. Способность юр. лица отвечать по своим обязательствам. Это элемент дееспособности. Вопрос о материнских компаниях. У нас можно в ряде случаев привлечь акционеров к ответственности по долгам юр. лица. В полном товариществе – тем более (ст. 75 ГК).

3 ситуации.

1. Действие контрагента довело до банкроства. Участник может стать субсидиарным (?) ответственным по банкроту. Но нужно смотреть на ОПФ. Акционер не просто должен довести до банкротства, а умышленно (ФЗ об АО), т.е. свою дочку довёл до этого, что почти невероятно (ну или можно, но тут УК). Доп. требования в ФЗ о банкротстве (ст. 10). 105 ГК, ФЗ о банкротстве – анализируй и рисуй картинку.

2. Участник давал обязательные указания, выполнение которого привело к банкротству. Тогда не субсидиарная, а солидарная ответственность по долгам. Остаётся решить, когда лицо имеет право давать указания. Практика консервативно относится, контроль уставного капитала – не основание, у тебя есть одобрение, но не право давать обязательные указания. Такие обязательные указания могут следовать из договора или устав (последнего ни разу Кучер не видела). Сейчас договоры о предоставлении такого права признаются действительными (?), когда договор между управляющей компанией и юр. лицом. Ст. 105 ГК.

3. Привлечение к ответственности в части возмещения убытков в результате виновного действия основного общества. Разные позиции. Ст. 1202 не упоминает, в 8-ми пунктах нет ответственности лица по долгам (?). Это не пробел, т.к. перечень открыт, но это неопределённость. П. 9 хотят добавить (и вопросы, привлечения к ответственности регулируются личным законом).

Также в ст. 1202 сказано, что если иностранное юр. лицо зарегистрировано за рубежом, но регулярно осуществляет П деятельности, то к вопросам регулирования ответственности применяется законы РФ. Но кредитор при этом может вернуться к личному закону.

В отношении юр. лиц есть норма, которая ограничивает лицо ссылаться на ограничение правоспособности и дееспособности по личному закону, если такое ограничение неизвестно российскому закону. П. 2 ст. 1202. Оспорить сделку нельзя, если ты уже сделку совершил (как я понял). Не имел права, но заключил? Твои проблемы.

9 вопрос. Как быть с организациями, которые не имеют статус юр. лица? Личный закон такой организации – это закон страны учреждения. Например, ряд партнёрств в англо-американском праве. Они являются правосубъектами образования.

Сплю. Надо бы лекции у кого-нибудь взять. Ст. 1211, п. 4. Ст. 1203. Надо смотреть, где сели и договорились участники, посмотреть, есть ли в праве этой страны такое, т.е. договорное основание или правосубъектное (тогда переходим к вопросу личного закона)?

Закон оседлости и закон инкорпорации.

Зарегистрирован в одной стране, действует в другой. При этом действует там, где принцип оседлости, а зарегистрировано там, где действует закон инкорпорации. Короче, возможно так, что будет действовать 2 личных закона или вообще не будет. Так что делать в этом случае?

Это проблема миграции юр. лиц. Юр. лицо создано в одной стране, а реально управляется в другой стране. Если зарегистрирован там, где принцип оседлости, а управляется из другой страны, где тоже принцип оседлости. Тогда говорим, что личным законом был закон одной страны, а потом личный закон другой стал (как я понял).

Если рос. юр. лиц начинает управляться из страны с принципом оседлости, то РФ оставляет тот же личный закон. Правда, другая страна тоже будет считать это юр. лицо своим лицом.

У нас смотрят на страну регистрации.

А в Европе как борются? Они же смотрят на оседлость.

Франция просто не признаёт такое юр. лицо таковым.

ФРГ. Не видят проблемы, если юр. лицо учреждено в одной стране, а управляется из другой. Личный закон там, где лицо учреждено. Нет проблемы, если в двух странах (зарегистрирован и действует) с принципами оседлости. Проблема, если учреждена в инкорпорации, и действует в стране с законом оседлости. Откажут вам тогда в правосубъектности.

Венгрия, Люксембург, Португалия так же поступают. Правда, они признают тебя юр. лицом, если управляешься именно из этой страны, потому что принцип оседлости. Управляешь у нас? Ты – наше юр. лицо.

Насильственная натурализация. Тебя против воли признают чьим-то юр. лицом.

Дело 1985 г. Фирма учреждена в Англии, но управлялась из ФРГ. Кредитор привлёк к ответственности в ФРГ, судебное дело окончилось неожиданно, суд признал фирму не юр. лицом, хотя Англия считает, что это нормальное юр. лицо. ФРГ использует принцип оседлости ведь. Привлёк к ответственности участников юр. лиц. Объяснение – защита кредиторов, ограничить такую миграцию. Учредились где-то, там и управляйтесь. Правда, такой жёсткий вариант ударяет по кредиторам, потому что если рассчитывать на активы юр. лица, то шансов больше.

Вопрос натурализации (по собственному желанию). Можно поменять место регистрации, натурализации юр. лица. ФРГ формально подходит: ликвидируйтесь и создавайтесь в другом. Т.е. натурализацию не признаёт. Другие позволяют не ликвидироваться, а просто натурализоваться в другом государстве. Ряд требований выдвигается (форма чтобы была похожей). Оба правопорядка должны признавать возможность натурализации (и другие).

Объём правоспособности юр. лица.

Принцип национального закона по отношению к иностранцам (в РФ). Ст. 62 Конституции, ст. 2 ГК, ст. 4 ФЗ об иностранных инвестициях. Иностранцы – как наши, но если это разрешает личный закон иностранного лица. Но, понятно, есть ограничения, иное может быт предусмотрено. В 3 источниках (выше см.) говорится про одно и то же, но разными словами (установленное в законе при соблюдении целей ограничений). Цель – защита основ К строя, обороны страны, безопасности гос-ва, нравственности, здоровья, права и законные интересы др. лиц.

Форма присутствия, в которой российский правопорядок позволяет иностранным лицам присутствовать в РФ. Т.е. формы присутствия ин. лиц. Их 3.

1. Представительство.

2. Филиал.

3. Российское юр. лицо в ин. присутствием.

Можно совершить сделки без учреждения этого, но нет грани (сколько ты должен сделок совершить, чтобы пора филиал создавать – особых жёстких правовых последствий не предусмотрено). Нужно, правда, отграничить налоговые от гражданско-правовых вопросов. Есть понятие налогового резидентства.

1. Представительство. Ст. 65. Определение для лиц и российских, и иностранных. Представительство должно получить аккредитацию. С 1989 г. осталась процедура неизменной. Много появились, которые по сути были филиалами, но правил-то по филиалам не было.

2. Филиал. В 1999 г. появились правила. Но многие всё равно представительства открывали: как конкуренты в РФ? Как представительства. Тогда мы тоже откроем представительство. ФЗ об иностранных инвестициях, там филиал упомянут, а представительство – нет. Решили, что это не отмена представительства.

Нет практики отзыва аккредитации, если ты – филиал, а осуществляешь деятельность, как представительство (и наоборот). Почему не меняются? Потому что процедура сложная, поэтому остаются филиалами и представительствами, хотя на деле являются другими. Но в 2010 г. процедура облегчённая появилась (на разрешение трудовой деятельности). Поэтому начали задумываться о смене формы.

3. Российское юр. лицо в ин. присутствием.

18 ноября 2011 г.

Начали говорить про 3 элемент.

3. Объём правоспособности. Разрешается по личному закону.

Из национального закона есть исключения. Конституция – М договоры и ФЗ. ГК упоминает только ФЗ. ФЗ о стратегических инвестициях – ФЗ, при этом наличие определённых целей (см. прошлую лекцию).

Многие не считают это предметом МЧП. Это не вопрос коллизионного права. Например, англо-американское право, германское право из этого исходят. Специальное регулирование иностранных инвестиций обычно в развивающихся странах, в развитых государствах нет такого, потому что нет цели привлечения иностранных инвестиций.

Мы начали говорить про формы присутствия юр. лиц в иностранных для них государствах.

4 основные формы. 1. Представительства. 2. Филиалы. 3. Юр. лицо по местному законодательству с иностранными инвестициями (в уставном капитале участвует иностранный инвестор). 4. Прямое участие, когда ты прямо как ин. инвестор заключаешь сделки. В гражданском законодательстве нет жёсткого указания, что 4-ая форма должна перерасти в первые три формы. С точки зрения российского права первым принялись регулировать именно представительства. Филиалы как понятие было в ГК, но нигде не было разъяснения иностранного филиала. До 1999 г. все открывали представительства, даже если фактически осуществляло деятельность филиала. В 1999 г. приняли в рамках ФЗ об иностранных инвестициях что-то, связанное с регулированием филиалов. Но всё равно многие не меняют форму представительства на филиалы, потому что процедура сложная.

3 форма. Коммерческая организация с иностранными инвестициями. Т.е. ин. участие в уставном капитале, при этом юр. лицо российское (т.е. по местному законодательству). В КНР есть закон 1979 г. о совместных предприятиях – любое приобретение компанией КНР ин. лицом требует разрешения вне зависимости от деятельности компании. В Греции есть такой порядок, но там это тоже пережиток. В некоторых странах такое разрешение даётся не на любую инвестицию, а на определённую долю. Австралия, Канада, Ирландия, Финляндия (порог – покупка более 40 %). Сюда же относится и РФ, но у нас есть специфика – мы разрешительный порядок устанавливаем не в зависимости от доли, а в зависимости от того,приобретается ли контроль ин. инвестором над рос. компанией в случае, если рос. компания занимается стратегической деятельностью.

Какие образом РФ относится к такому виду государств. С 1987 г. пошёл приток ин. инвестиций. До 1991 г. ком. организации были особой организационно-правовой формой. Были товарищества как особая форма. В 1991 г. приняли Закон РСФСР об иностранных инвестициях, по нему теперь совместное предприятие – не особая форма, теперь её в виде российской правовой формы образовывать. Не только в ОПФ в РСФСР, но и регистрироваться в таком же порядке (точнее, установленном законом). А т.к. не было такого порядка, 2 толкования: как для всех других ОПФ рос. компаний. 2 толкование – пока нет закона (а он должен быть) процедуры будут устанавливаться подзаконными нормами.

Вторую позицию приняли. До 1999 г. компании с ин. инвестициями регистрировались в особом порядке. Порядок этот очень часто менялся. В 1991 г. такой порядок установило Правительство: ответственность за регистрацию несёт Минфин. В ряде случаев требовали разрешения Правительства РФ. В 1992 г. создали Агентство М сотрудничества и развития. Год просуществовало. Дальше процедура заменилась процедурой регистрации в МВС (Министерство внешнего сотрудничества (?)). Потом Министерству экономики передали, и так до 1999 г.

В 1999 г. приняли ФЗ о ин. инвестициях (ИИ). Он не предусматривает особую процедуру. Регистрация в таком же порядке, что и российские компании без иностранных инвестиций.

Есть специфика в определённых отраслях. Например, в банковском секторе, даже в отношении банков без ин. участия регистрация юр. лица, которое хочет стать банком, совершается в разрешительном порядке (согласие ЦБ). Банк создать можно только с разрешения ЦБ. То же самое используется при создании банков с ин. участием.

Регистрируешь юр. лицо (в названии обязательно слово «банк»), потом идёшь в ЦБ за лицензией. И могут отказать в выдаче лицензии. Есть квота на ин. участие, но об этом позже.

Итак, создаётся российское юр. лицо. Никакого разрешения на это не требуется. Такие коммерческие лица не считают ин. юр. лицом и ин. инвестором, хотя в ФЗ об ИИ есть термин ин. инвестора, но он всё равно не включает организации местной юрисдикции ин. участием. Есть защита какая-то при реализации инвестиционных проектов.

Спец. требования для участия ин. инвесторов в этих 4 формах присутствия.

По общему правилу работает национальный режим. Очевидно для организации по местному законодательству. Ведь по формальному критерию эта организация – рос. юр. лицо. Но могут быть ограничения. 2 группы таких изъятий.

1 группа. Изъятия ограничивающего характера.

2 группа. Изъятия стимулирующего характера.

В чём смысл изъятий? Цели в основном 2. 1. Борьба с перетеканием капитала и стратегическим контролем из за рубежа. 2. Защита местного рынка, давая преференции, право заниматься деятельностью местных организация, а также обязанность ин. организация использовать местные трудовые ресурсы.

Банковский и страховой сектор. Тут много ограничений для ин. инвесторов, потому что государство боится, что если они будут иностранными, то, собрав большое кол-во средств, могут вывести эти средства за рубеж. Когда придут вкладчики, денег может не оказаться. Тут смысл контроля присутствует и для внутреннего рынка. Но когда ин. элемент, то риск вывода средств усиливается. Короче, деятельность будет управляться из за кордона.

Формы контроля у нас и в других странах.

1 форма контроля. Запрет определённой виды деятельности. Нельзя ин. инвесторам деятельность определённую осуществлять. В РФ в отношении страховой и банковской деятельности. Ин. инвестор через филиал, представительство, напрямую деятельность такую осуществлять не может. Рос. компания может либо выдать заём за рубеж, либо выплатить дивиденды, и это будет контролироваться РФ. Займы у ин. банков могут брать рос. компании, могут получать банковские гарантии. Когда такая деятельность перерастает в осуществление деятельности на территории РФ? Ответа однозначного нет. Возможность такую РФ держит в рукаве как козырь. Но пока РФ не считала финансирование рос. компаний в качестве деятельности, которую могут осуществлять только рос. организации. Почему? Потому что рос. компании нуждаются в притоке капитала.

ФЗ об АО. Когда приобретаешь более 30 %, ты создаёшь угрозу для др. акционеров. Как-то так. Поэтому нужно спросить: не хотите ли продать мне свои акции? Ты обязан сделать такое предложение. И нужно получать банковскую гарантию. Когда первые предложения такие пошли, и инвестор делал такое предложение, ему нужно было получать банковскую гарантию под 70 %. Понятно, что никто не купит 70 %, но такое обязательство. Решили акционеры, что эта банковская гарантия выдаётся рос. банками, хотя это прямо не сказано. Т.к. предложения была капиталоёмкие, не все могли предоставить такую банковскую гарантию, поэтому стали приносить банковскую гарантию ин. банка. ФСФР, получив такие гарантии, замешалась. Сразу возник вопрос: а могут ли вообще ин. банки выдавать гарантии под рос. долги? Гос-во разрешило в обязательных предложениях получать банковскую гарантию ин. банков.

На какие ещё виды деятельности установлен запрет в РФ? Работа с гос. тайной. ФЗ о СМИ запрещает ин. инвесторам учреждать ин. программ. Борьба с политическим контролем из за рубежа.

Абсолютный запрет существует в отношении стратегических видов деятельности (СВД). У нас их 42, закон напрямую не говорит, что ин