Тема 2.Источники международного частного права

Во всех учебниках,традиционно выделяют два вида источников:

- международные и

- внутригосударственные.

По поводу последних – вопрос дискуссионный, поскольку вызывает сомнения может ли внутреннее право одного государства, регулировать международное отношение невластного характера, ведь оно предполагает, например, участие российского субъекта и иностранного субъекта, так вот является ли правило российского законодательства обязательным для иностранного субъекта, не связанного с территорией России.

Правило валютного регулирования (репатриация) - для иностранцев это правило не действует, Росфиннадзор не сможет искать в Голландии фирму. Под налоговый, валютный контроль они не подпадают. Поэтому можно ли говорить о регулировании международных невластных отношениях нормами внутреннего права? Об этом стоит говорить с определенной осторожностью. Внутреннее законодательство относят к источникам МЧП представители цивилистической концепции, например, Зверков В.П: включил Закон об ООО, Закон об управомоченным по правам человека – но там нет норм, которые регулируют международные отношения, в них просто есть указание о возможности применения международных норм.

Закон об иностранных инвестициях, о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, закон о правовом положении иностранцев – эти законы, хоть и весьма ограниченно, но могут регулировать международные отношения невластного характера.

Талимончик не поддерживает идею о том, что внутреннее законодательство относится к источникам МЧП, и призывает относится к этому весьма избирательно, по крайней мере.

1.Международный договор, как источник МЧП. Международные договоры являются источниками МПП и формируются в сфере МПП, тогда как выделить те источники, которые отнести к МЧП? ПО какому признаку выделить такие договоры? Источниками МЧП являются только те международные договоры, которые направлены на регулирование международных отношений невластного характера. То есть они должны быть адресованы в первую очередь юридическим и физическим лицам. Бернская конвенция об охране литературных произведении 1986 г. – регулирует признание авторских прав физ. лиц, объем правомочий автора, срок охраны произведения (по делам Майкрософт – всегда мелькает ст.5 Бернской конвенции). Договоры могут быть:

- универсальными,

-региональными,

- двусторонними.

1.1.Универсальный МД – к нему потенциально может присоединиться любое государство. Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., Конвенция УНИДРУА «О международном факторинге» 1988 г.

1.2. Региональные МД – это те договоры, в которых могут участвовать только государства – члены региональных международных организаций. Тесть они заключаются в рамказ определенных региональных организаций. Пример: ЕС - Римская конвенция о праве применимом к контрактным обязательствам 1980 г., в СНГ – Евразийская патентная конвенция 1994 г.

1.3. Двусторонние договоры – о правовой помощи, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения, о социальном обеспечении, торгово-экономические договоры, договоры о сооружении объектов, договоры специализации и кооперирования и т.д.

С МД связано такое явление, как унификация. Унификация объединяет два взаимосвязанных процесса:

1. Создание единых норм международного права

2. Процесс одинакового применения этих созданных единых норм во всех правовых системах государств – участников унификационного договора.

Унификационным договором является Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Она содержит правило, согласно которому, при применении конвенции учитывается ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении. Какой бы суд не применял Конвенцию, во всех правовых системах эта конвенция применяется одинаково. Процесс унификации отличается от процесса гармонизации. Сближение национальных правовых систем – упорядоченное сближение достигается процессом унификации и гармонизации.

Гармонизационные договоры действуют иначе – он содержит единообразные нормы МП, которые подлежат имплементации в национальное законодательство, то есть в этом договоре всегда содержится обязательство государств привести свое законодательство в соответствие с МД, пример такого договора: Женевская конвенция, утверждающая единообразный закон о переводном и простом векселе 1930 г. В приложении к этой конвенции содержится единообразный закон и государства обязались на основе этого закона – разработать собственное национальное законодательство.

Унифицироваться могут материальные, процессуальные, коллизионные нормы. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - пример унификации материальных норм, она содержит нормы о заключении контракта купли-продажи, о правах и обязанностях сторон, об ответственности. В результате унификации Международно-правовых норм, в нормах международного права непосредственно устанавливаются права и обязанности для невластных субъектов.

Унификация процессуальных норм – в результате создаются единые нормы процессуального права. Это обычно нормы, которые касаются исполнения судебных поручений, вручения документов, исполнения иностранных, судебных и арбитражных решений. Пример: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. она унифицировала процедуры судебных поручений и вручения документов. Залог – юдикатум сольви – некоторые государства за обращение иностранца устанавливают специальный платеж – залог в обеспечение убытков отечественного гражданина, которые вызваны неправильным иском. Гаагская конвенция установила, что государства-участники конвенции этот залог не взымают.

Унификация коллизионных норм – чаще всего такая унификация имеет место в договорах о правовой помощи, большинство двусторонних договоров о правовой помощи, содержат единые нормы, в области семейного и наследственного права.

Применение международных договоров в судебной и арбитражной практике. П.4 ст.15 Конституции РФ – предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры российской федерации являются частью ее правовой системы, в случае, если международный договор содержит иные правила, чем те, которые предусмотрены в законе применяются правила международного договора. Но унификационные и Гармонизационные договоры по - разному применяются в правовой системе России. Унификационные договоры ю непосредственно, а Гармонизационные, только если обнаружено их противоречие с законом.

Следует назвать три условия, при которых международные договоры применяются

1. РФ должна выразить согласие на обязательность для нее международного договора. Такие формы выражения согласия установлены в Венской Конвенции о праве международных договоров.

2. Международный договор должен вступить в силу в целом (если речь идет о многостороннем договоре) и вступить в силу для Российской Федерации. В заключительных положениях международного договора указывается, когда он вступает в силу в целом, и когда он вступает в силу для присоединившегося государства. Если в договоре нет указания на момент вступления его в силу, то он вступает в силу с момента, когда все государства выразили согласие на его обязательность.

3. Международный договор должен быть опубликован. Но здесь возникает проблемный вопрос – опубликован официально или в любом информационном источнике: официально (поскольку только она обеспечивает аутентичность текста). Официальная публикация осуществляется в Собрании Законодательства РФ и в бюллетене международных договоров. Междуведомственные договоры публикуются в официальных изданиях этих ведомств.

Позиции о том, что опубликование должно быть только официальным придерживается ВС РФ в Постановлении № 5 от 10 октября 2003 года. Постановление фундаментальное, потому что оно говорит о применении общепризнанных принципов и норм и международных договоров.

В 1999 году было принято постановление пленума ВАС РФ о действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса. Оно касалось договоров только по процессуальным вопросам. Самый смачный пассаж – об обнародовании международных договор. ВАС использует именно термин обнародование и считает, что международные договоры могут доводиться до всеобщего сведения любыми издательствами и средствами массовой информации (постановление не отменено). Нормально – в суде ссылаться на то, что конвенция опубликована в Консультанте. Дело в том, что у нас с Конвенциями просто беда – когда составляют сборники, конвенции не переводит только ленивый. Эта позиция арбитражного суда до сих не пересмотрена, что приводит к тому, что Арбитражные суды нередко применяют неопубликованные договоры. С другой стороны, а куда им деваться – Венская конвенция о договорах международной купле-продажи товаров до сих пор не опубликована (опубликована в сборнике международных договоров СССР, что не считается официальным опубликованием), но было бы абсурдным ее не применять, потому что иначе мы не исполняем свои международные обязательства.

Разновидности двусторонних договоров, чаще всего применимые на практике:

- договоры о взаимной правовой помощи

- об избежании двойного налогообложения

- о взаимной защите капиталовложений.