Соглашение о взаимной защите капиталовложений

У России свыше 80-ти таких соглашений. Эти соглашения решают два блока вопросов:

- гарантии иностранным инвесторам

- порядок разрешения споров между государством и иностранным инвестором.

В плане гарантий иностранным инвесторам, «дедушкина оговорка» - гарантия от изменения национального законодательства, принимающего государства. То есть если налоговый, административный режим для иностранного инвестора ухудшается, эти изменения ухудшающие положения инвестора на него не распространяются, для него продолжает действовать тот законодательный режим, который действовал на начло инвестиционного проекта.

Гарантии от национализации, по ОП национализация(экспроприация) не допускается, за исключением: если она производится в общественных интересах, в соответствии с законодательством,на не дискриминационной основе и сопровождается выплатой быстрой и эффективной компенсации. Эти соглашения предусматривают рыночную оценку капиталовложений,выплату процентов с момента, когда принято решение о национализации и до момента выплаты компенсации – % по ставке коммерческих банков(средневзвешенная).

Разрешение споров предусматривается в международном центре по урегулированию инвестиционных споров или в соответствии с международным регламентом юнситрал. То есть для разрешения инвестиционных споров, как правило, используется процедура коммерческого арбитража.

2. Международный прецедент

Цивилисты, признают в качестве источника МЧП только внутренний прецедент, они имеют в виду судебные прецеденты государств общей системы права. В первую очередь Великобритании и США. Однако, в связи с деятельностью ЕСПЧ появился новый источник МЧП международный прецедент. ЕСПЧ рассматривает вопросы непосредственно относящиеся к сфере ведения МЧП, в первую очередь это вопросы собственности, защита которой предусмотрена протоколом № 1 к Европейской конвенции о защите основных прав и свобод 1950 г. Прецеденты ЕСПЧ должны непосредственно применяться российскими судами по двум основаниям:

- при присоединении к Европейской конвенции РФ признала для себя обязательной юрисдикцию ЕСПЧ

- Постановление Пленума ВС РФ № 5 говорит о том, что прецеденты ЕСПЧ относятся к толкованию европейской конвенции и должны применяться в силу п.4 ст.15 Конституции РФ.

Сам вопрос о применении прецедентов не вызывает в науке дискуссии, то есть то, что они должны применятся признано практически всеми учеными. Дискуссию вызывает вопрос – должна ли РФ применять прецеденты про делам в отношении др. государств. НА этот вопрос нет ответа в судебной практике. Все прецеденты и в отношении РФ и в отношении др. государств относятся к толкованию Европейской Конвенции, если Россия участвует в этой конвенции,она должна руководствоваться всеми прецедентами. Понимание права собственности ЕСПЧ отличается от установленного в гражданском законодательстве РФ.

У нас речь идет о владении, пользовании, распоряжении материальными объектами. ЕСПЧ существенно расширил понятие собственности.

Первый прецедент: Тре Трактора Антиболак - лицензия на торговлю спиртными напитками была признана имуществом, поскольку, благодаря этой лицензии, получаются выгоды от предпринимательской деятельности. То есть административный акт по сути признан имуществом, а лишение этой лицензии, соответственно, нарушением Конвенции.

Второй прецедент: Ван Марлие против Нидерландов - доброе имя, то есть деловая репутация была признана имуществом.

Третий прецедент: Буффало против Италии – налоговые платежи, подлежащие возмещению из бюджета, были признаны имуществом.

У нас позиции ЕСПЧ на практике применяются только по делам о защите чести и достоинства и деловой репутации, потому, что в 2005 году, было Постановление Пленума ВС о рассмотрении дела о защите чести и достоинства и деловой репутации и там, ВС прямо указал, какие правовые позиции ЕСПЧ подлежат применению(опровержению подлежат только факты, а не оценочные суждения и что, политические, общественные деятели, должны быть доступны для критики и степень свободы СМИ в отношении них шире, чем в отношении обычных граждан).

3. Резолюция международных организаций

Как правило, международные организации принимают рекомендации. Есть резолюции, которые всегда обязательны – санкционные резолюции Совета Безопасности ООН. Такие санкционные резолюции, как правило, запрещают торговлю оружия, товарами двойного назначения, военной техникой. Проблемный вопрос, в связи с резолюциями СБ ООН – действуют ли они непосредственно или требуют имплементации. В РФ на основе резолюции СБ ООН Президент издает указы. С какого момента резолюция распространяет свое действие на юр. и физ. лиц? С момента издания указа Президента или с момента ее принятия?

На сегодняшний день, отстаивается точка зрения о необходимости имплементации резолюций, то есть нужен указ Президента. Талимончик считает, что резолюция действует с момента ее принятия, иначе бы РФ нарушала бы свои международные обязательства.

Когда принимается санкционная резолюция вводится международная инспекция, которая проверяет поставки грузов и пр. товаров. С того момента, как принята резолюция - возможности поставок уже нет.

Есть и другие резолюции: резолюции – рекомендации, как пример, УНИДРУА. В 1994 году приняты Принципы международных коммерческих контрактов - Принципы УНИДРУА, пересматривались в 2004 и 2010 году – они применяются, в первую очередь, если стороны сослались на низ в контракте. Следовательно, при ссылке в контракте – принципы становятся обязательными.

В.А.Коношевский – считает, что при инкорпорации в контракт, принципы становятся контрактными условиями, но практика международных коммерческих арбитражей идет по пути единообразного толкования принципов УНИДРУА. Если бы они были контрактными условиями – то в каждом контракте они толковались бы по своему, а так это унификационный акт, который толкуется всегда единообразно.

Так же применяется ИНКОТЕРМС, в редакции 2010 года, если стороны сослались на него в контракте.

Талимончик: резолюции международных организаций, используемые при ссылке на них в контракте, являются источниками МЧП. Поскольку они регулируют международные отношения, не властного характера. Такая точка зрения поддерживается и судебной практикой.

Суды, применяя резолюцию, как правило, не обосновывают применения данной резолюции. Пример: практика ФАС дальневосточного и Московского округов. Дальневосточный округ: чаще всего применяет акты всемирной морской организации, касающиеся безопасности морского судоходства. Суд должен был сначала сослаться на Конвенцию,которая уполномочивает Всемирную морскую организацию в ряде случаев принимать резолюции. Суд так не делает, не делает ссылок, просто применяет резолюцию. ФАС Московского округа: часто применяет акты Международной ассоциации авиаперевозчиков (ИАТА). Это международная неправительственная организация,которая может применять только рекомендации. Суд не исследует согласовано ли сторонами контракта авиаперевозки применение актов ИАТА. ВАС Московского округа применяет эти акты в налоговых спорах.

В п.4 ст.15 Конституции нет указания даже на обязательные резолюции международных организаций. Правовой основой применения резолюций международных организаций в конкретных делах, может быть либо контракт, либо международный договор.

4. Международный обычай

Состоит из двух компонентов: - практика применения; - opinio juris. О международных обычаях говорится в п.4 ст.15 Конституции РФ, как об общепризнанных принципах и нормах международного права. Основные принципы международного права,в МПП имеют договорное происхождение – Устав ООН, на сферу МЧП они распространяются, как обычаи. Если брать частно-правовые сферы, то обычаи наиболее распространены в сфере морского права и банковское право. В этих сферах действуют международные торговые обычаи, отличающиеся от международных обычаев. Международный торговый обычай создается самими предпринимателями, государства не должны его санкционировать и как-либо препятствовать его созданию. В первую очередь, говорят об ИНКОТЕРМС, как о своде обычаев. В ИНКОТЕРМСЕ 2010 появился новый термин – DAP – поставка до определенного места, это означает, что 31.12.2010 – такого обычая не было, а 01.01.2011 он появился. Так быть не может. ИНКОТЕРМС имеет сложную правовую природу. Ряд терминов уже устоялся и не меняет своего значения во всех редакциях ИНКОТЕРМС, однако новые термины и изменения вводятся экспертами международной торговой палаты и представляют по своей сути резолюцию международной неправительственной организации. То есть нужно понимать,что изначально ИНКОТЕРМС – это резолюция международной неправительственной организации и только отдельные положения являются обычаями.