Право частное и публичное

Приступая к изучению курса гражданского права, прежде всего, необходимо установить соотношение понятия "гражданское право" с другой категорией - "частное право".

Это необходимо не только и даже не столько по соображениям овладения соответствующим категорийным аппаратом, определения теоретических основ и т.п., сколько обуславливается прагматическими соображениями. Фактически речь идет об избрании модели (структуры, системы) права соответственно которой должны формироваться отрасли законодательства, создаваться кодексы, определяться их содержание, характер взаимоотношения и пр. Особенно остро эта проблема стоит в сфере регулирования хозяйственного оборота, где традиционно не стихают споры о целесообразности создания отдельно Гражданского и Хозяйственного кодексов и т.п.

Поэтому и целесообразно определение понятия и сущности частного права. Удобнее всего это сделать, используя дихотомию "частное право - публичное право".

При этом следует иметь в виду, что эта конструкция в определенной степени является условной и назначение ее главным образом состоит в том, чтобы установить основополагающие начала регулирования той или иной группы общественных отношений.

Нужно также учитывать нежелательность упрощений при

определении этих понятий и установлении разницы между частным и публичным правом.

Чаще всего такие упрощения связаны с тем, что имеет место отождествление права и законодательства. В результате можно встретить утверждения, суть которых сводится к тому, что поскольку всякое право (понимай "законодательство" -Е.Х.) есть явлением публичным, то и частное право существует только в рамках публичного права (В.К.Мамутов).

Однако "право" и "закон" понятия не тождественные. Право - категория более широкая, охватывающая всю совокупность общеобязательных норм (в том числе тех, что основываются на предписаниях естественного права) и не может быть сведена лишь к совокупности нормативных актов, издаваемых государственными органами. Поэтому от урегулированности отношений законодательными актами та или иная отрасль права не становится автоматически публичным правом.

При разделении права на частное и публичное есть опасность и другого упрощения - неоправданное ограничение числа признаков каждой из этих отраслей.

Иногда при определении частного и публичного права ограничиваются сокращенным цитированием известной сентенции Ульпиана, вошедшей в Дигесты: "... публичным правом является то, что касается положения римского государства, частное - которое относится к пользе отдельных лиц".

Однако Ульпиан писал не о разделении римского права, как отрасли, а о том, что изучение римского права подразделяется на две части: публичное и частное право (Д. 1.1 Л.2). Поэтому и определение этих частей он давал в упрощенном виде, руководствуясь в первую очередь учебными, методическими и т.п. целями.

Если же подойти с этой меркой к оценке особенностей частного и публичного права, то она окажется явно недостаточной, на что обращалось внимание еще в работах начала XX в. (В.М.Хвостов, И.А.Покровский).

С учетом сказанного попытаемся установить характерные черты частного и публичного права, отличия между ними и на этой основе дать определение того и другого.

Итак, характерными чертами частного права являются:

♦ признание приоритетности интересов отдельного (частного) лица (суверенитета индивида);

♦ юридическое равенство участников соответствующих отношений;

♦ инициативность сторон при установлении правоотношений; свободное усмотрение при выборе правил поведения, прямо не запрещенных законодательством;

♦ исковой порядок защиты интересов субъектов в суде и т.д.

В значительной мере эти черты определяются сущностью частного права, как такой части объективного права, через соответствующие институты которого реализуется естественное "право свободы".

К этому следует добавить, что от санкционирования этих отношений государством их характер не меняется, поскольку в идеальном варианте законы государства должны отвечать предписаниям естественного права, а в реальном - если и не отвечают, то должны стремиться к этому (если, естественно, речь идет о гражданском обществе и правовом государстве).

С учетом сказанного, частное право можно определить как совокупность правил и норм, касающихся определения статуса и защиты интересов отдельных лиц, которые не являются фигурантами государства, не находятся в отношениях власти – подчинения друг к другу, равноправно и свободно устанавливают себе права и обязанности в возникающих по их инициативе отношениях.

Что касается определения публичного права, то этот вопрос в отечественной литературе последних лет дискутировался, главным образом, в связи с проблемой конституирования хозяйственного права, что приводило к фрагментарной и не всегда корректной характеристике публичного права.

Следует иметь в виду, что при характеристике публичного права недостаточно лишь указывать на то, что оно касается интересов государства в целом. Необходимо учитывать также, что одной из определяющих черт публичного права является императивный метод регулирования соответствующих отношений.

Императивному методу, в частности, свойственны:

♦ жёсткая очерченность поведения субъектов;

♦ применение так называемого "позитивного обязывания", при котором участникам правоотношений предписывается действовать определенным образом;

♦ применение запрета действий как метода формирования поведения граждан и организаций;

♦ использование таких стимулов, как принуждение и убеждение и пр.

При этом следует обратить внимание на то, что публичное право нельзя отождествлять с такими категориями, как "конституционное право", "административное право" и т.д.

Последние, в совокупности с такими отраслями, как гражданское, трудовое, уголовное, финансовое и др., составляют систему национального права. Они обусловлены как общими принципами, так и национальными традициями права.

Что касается права публичного, то оно вместе с частным правом в совокупности образует единую общую систему права, являющегося составной частью цивилизации (культуры).

Таким образом, мы должны учитывать, что по своей сути публичное право (как и частное) является, с одной стороны, наднациональной системой, имея предметом регулирования не только внутригосударственные, но и межгосударственные отношения. Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что публичное право представляет собой продолжение такого социального феномена, как публичная власть, со всеми позитивными и негативными возможностями последней (С.С.Алексеев).

С учетом сказанного, можно определить публичное право как совокупность правовых норм, составляющих особую функционально-структурную систему, которая с целью урегулирования и защиты общественных интересов при помощи предписаний преимущественно императивного характера регламентирует отношения с участием государства, а также между субъектами, которые являются фигурантами государства или состоят в отношениях власти и подчинения.

На основании такого понимания сущности частного и публичного права можно определить их значение для регулирования тех или иных отношений при участии частных лиц, государства, фигурантов государства.

Тут мы сталкиваемся с интересной и вместе с тем достаточно типичной в практическом смысле ситуацией. В зависимости от того, какая группа отношений взята для анализа, можно говорить о наличии публичных или частных элементов в их регулировании.

Возьмем в качестве примера нормы, направленные на регулирование предпринимательской деятельности, отраслевая принадлежность которых на сегодняшний день вызывает наиболее острые дискуссии.

Скажем, при определении характера взаимоотношений предпринимателей с государством, установлении государственных гарантий осуществления такой деятельности, налогообложении предпринимателей, определении последствий недобросовестной конкуренции и т.д. определяющими являются публично-правовые начала. Тут учитывается, прежде всего, совокупный коллективный интерес, применяется императивный метод правового регулирования, действуют принципы публичного права.

С другой стороны, к отношениям, возникающим из договоров между частными лицами, даже в процессе осуществления ими хозяйственной, предпринимательской деятельности, практически в полной мере применимы нормы частного права.

Дело в том, что перечисленные (и аналогичные) категории являются обобщающими понятиями, которые применяются для обозначения определенного типа нормативных массивов, которые регулируют разнообразные (разнородные) отношения при помощи разных способов и средств.

Поэтому, подобно тому, например, как не идет речь о едином всеобщем международном праве, а производится разделение его на международное публичное и международное частное право, целесообразно учитывать существование не предпринимательского права вообще, а предпринимательского публичного права и предпринимательского частного права.

Что касается реальных отношений при осуществлении этих и подобных видов деятельности комплексного характера, то они подлежат регулированию на началах частного или публичного права в зависимости от их конкретного содержания.

Такой вывод имеет и практическое значение.

Так, если расценивать новый Гражданский кодекс Украины как кодекс частного права (А.С. Довгерт), то логичным было принятие наряду с ним и Кодекса публичного права.

Как и Гражданский кодекс, который определяет основ-

ные начала частного права, Публичный кодекс мог бы определять базисные положения публичного права и стать основой для Уголовного, Налогового и других отраслевых кодексов.