Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государством. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:
а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);
б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает:
норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.
В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».
|
|
Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.
Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. академика РАН, д.ю.н., проф. В.С. Нерсесянца.
На разных этапах истории менялось понимание обычая, механизм и сфера его действия и т.д.Нет единого понимания термина «обычай». Под обычаем понимают правило поведения, сложившееся в следствие фактического его применения в течение длительного времени. Обычай подразделяют на правовой и неправовой. Неправовой обычай – это обычай который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно организованном обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальною сферу(например сферу этикета). Под правовым
обычаем понимается обычай имеющий санкцию государства