Источник права: проблемы определения понятия, виды

В генетическом плане (откуда взялось право): Э – воля государства (господствующего класса); Ю – природа, божество, что-то иное сверхъестественное; С – общество.

В формально-юридическом у этатистов и прочих нормативистов правовая норма и источник права соотносятся фактически как содержание и форма (правовая норма – то, что написано в источнике права).

Шершеневич: источник права – первый подход (генетический), для формы так и надо говорить: «форма права».

Другие ученые стараются уйти от этого подхода. Например, по Фуллеру, источником права является знаковая информация, на основе которой в результате взаимодействия между людьми возникает право. В генетическом плане источником права по Фуллеру является особая деятельность людей – социальные процессы, конституируемые правовыми нормами. В этой связи Фуллер выделял «подразумеваемое право» (обычай) и «сделанное право» (статут).

Петражицкий вообще отвергал необходимость определения понятия источника права.

Виды источников права:

1. Нормативно-правовые акты (законодательство в широком смысле). Иногда отдельно указывают (Марченко) на нормативно-правовые акты, принимаемые негосударственными объединениями, но с санкции государства.
2. Обычай (state practice and opinio juris, обычаи делового оборота в ГК РФ).
3. Судебный (юридический) прецедент (судебная (юридическая) практика): особенно в англо-саксонских странах.
4. Доктрина, то есть авторитетные писания, как ученых, так и религиозного характера (была источником права в Древнем Риме, шариат, ссылаются суды некоторых стран).
5. Нормативные договоры (в международном праве, в федеративных государствах).
6. Принципы права (?)

Правовой обычай как источник права.

Классическое определение (Комаров, Малько): исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям.

С: правовой обычай – древнейший источник права, возникший в потестарном обществе, первоначально передававшийся в устной форме, со временем записанный («варварские правды»).

Э: правовой обычай становится источником права только если санкционируется государством и обеспечивается силой государственного принуждения.

Р. Давид: обычаи secundum legem (служат уяснению смысла терминов и фраз закона); praeter legem (применяется при пробеле права); contra legem