Джерела англійського загального права

Головним джерелом англійського загального права є судовий прецедент. Прецедент (від латин, praecedentis — передуючий)

визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розгля-дається як зразок за аналогічних обставин1.

Судовий прецедент — це загальне офіційне правило, яке встановлюється суддею при вирішенні конкретної справи в тому випадку, коли він виявляє, що з усіх чинних правових норм жодна не підходить до даного випадку. Це загальне правило стає частиною чинного права, є обов'язковим і таким, що підлягає застосуванню судами, рівними за статусом даному суду, а також усіма нижчими судами. Визнання прецедента джерелом права дозволяє судовим органам виконувати правотворчі функції, оскільки вони фактично володіють правом створювати нові норми права. Тим самим, усуваються суперечності між практикою, що розвивається, і чинним законодавством, що дозволяє вирі-шувати справи за відсутності норм права. Установлені правила поведінки, які містяться в судових рішеннях, застосовуються і надалі, тим самим забезпечується стійкість системи загального права.

Розглядаючи судовий прецедент як джерело права, перш за всі1, необхідно подолати спрощене, примітивне розуміння прецедентною права, коли його суть і значення зводяться лише до тієї обставини, що будь-яке рішення суду стає прецедентом при розгляді аналогічних справ і тому набуває нормативного характеру. Тим часом обов'язковим для застосування надалі при розгляді аналогічних справ є не саме по собі судове рішення, що відбулося, а закладений у ньому принцип, ідея, правові мотиви рішення.

У зв'язку з цим, С.С. Алексеев абсолютно справедливо за-стерігає від примітивного розуміння системи прецедентів. «Судовий прецедент — це не просто якась сукупність судових рішень, а структурована за змістом цілісність правових засад нормативного характеру, яка має безпосереднє регулятивне значення. Такого роду засади лише тоді починають виявляти регулятивні якості позитивного права, коли нагромаджується їх певний обсяг, свого роду «критична маса», коли вони об'єктивно складаються в деякі внутрішні підрозділи і шляхом «переходу кількості

в якість» утворюється особливе «тіло», «речовина» позитивного права»1.

Судовий прецедент формується тільки рішеннями Вищих судів. Рішення інших судів можуть служити прикладом, але не є обов'язковим прецедентом. Суди вищої ланки Англії (Високий суд, Суд корони і Апеляційний суд) не тільки застосовують, але і створюють правові норми. Перш за все, це стосується діяльності високих судів, у теперішній час — Верховного суду.

Крім того, не всі судові рішення і висновки у справі утворюють прецедент, а тільки їх правова аргументація. Зазвичай у судових звітах не публікуються справи, в яких спір іде тільки про факти. Проте питання права і питання факту не завжди легко розділити, а тому нерідко в судових звітах детально висловлюються всі доводи судді першої або апеляційної інстанції, які привели його до того чи іншого висновку.

До найважливіших джерел англійського загального права належить право справедливості. На думку англійських правознавців, коли б не право справедливості, англійське загальне право просто не збереглося б в умовах нового часу. Річ у тому, що за нових соціально-економічних умов, викликаних переходом від феодалізму до суспільства, заснованого на приватній власності, норми традиційного загального права почали дедалі частіше виявляти прогалин і непослідовність. Дана ситуація не дозволяла добиватися в судах загального права справедливого рішення в очах суспільства з того чи іншого спірного питання. Право справедливості ґрунтується на суб'єктивних уявленнях про належне в праві і про справедливість2.

Право справедливості історично виникло, як уже наголошу-валося, з рішень спеціалізованого органу — суду лорд-канц-лера, який спочатку не був зв'язаний нормами загального права. У період з XV — до 70-х років XIX ст. право справедливості затверджується в англійській правовій системі як самостійне

право, разом із загальним. На сьогодні воно виступає як складова сучасного англійського загального права.

Важливу роль як джерело в розвитку англійського загального права відіграли судові звіти як збірники судових прецедентів, які почали збирати з кінця XIII ст. у «щорічниках», а потім з XIV ст. були замінені серіями окремих звітів, які створювалися видатними англійськими юристами.

Статут (закон) — це важливе джерело сучасного англійсь-кого загального права. В Англії закони набули форму статутів, які приймаються в установленому порядку парламентом і повинні бути схвалені королем.

Ф. Енгельс в 1843 р. писав: «Англійський закон — це зви-чаєве право, тобто неписане право, як воно існувало в той час, коли почали збирати статути, і пізніше, коли воно було зведене воєдино юридичними авторитетами. Природно, що це право в найголовніших своїх рисах непевне і сумнівне, що складається з нескінченного ряду окремих парламентських актів, які збиралися протягом п'ятисот років, які взаємно один одному суперечать і ставлять на місце «правового стану» абсолютно безправний стан»1.

У ЗО ті роки XIX ст. починається процес послідовних перетворень англійського законодавства. У цей період парламент приймає численні законодавчі акти, якими об'єднуються нормативні положення по найбільш значних інститутах цивільного і кримінального права, раніше прийняті парламентом, і отримують узагальнене найменування «консолідоване законодавство». Упродовж декількох десятиліть були видані законодавчі акти, що консолідують правові норми по найбільш значних інститутах загального права. До кінця XIX — початку XX ст. законодавчим регулюванням за допомогою консолідованих актів було охоплено більшість галузей англійського права. Серед такого роду актів, виданих у XIX ст., необхідно виділити такі: закони про сімейні відносини 1857 р.; про партнерство 1890 р.; про продаж товарів 1893 р. У результаті цих перетворень законодавство стало важливим джерелом права.

У 1965 р. в Англії було створено Правову комісію, якій було доручено підготувати проекти великих консолідованих законодавчих актів у різних галузях права, з тим щоб у перспективі провести реформу всього права Англії, аж до його кодифікації. Так у 1985 р. було підготовлено проект кримінального кодексу, проте до цих пір він не прийнятий. Паралельно з правовою комісією діють комітети з перегляду цивільного і кримінального законодавства, а також різні королівські комісії, яким доручається підготовка звітів про стан законодавства з певного питання і внесення пропозицій з його вдосконалення.

У теперішній час судова практика і статут (закон) є основними джерелами англійського права. Зростання ролі законодавства зовсім не означає, що судовий прецедент утратив своє значення. Зберігається певна кількість інститутів, безпосередньо регульованих нормами загального права або навіть права справедливості (наприклад деякі види договорів, питання відповідальності за порушення зобов'язань та інші цивільні правопорушення). Необхідно підкреслити, що в силу особливостей англійського загального права, що історично склалися, прийняті закони поступово набувають величезної кількості судових прецедентів, що забезпечують його функціонування і реалізацію шляхом їх тлумачення і конкретизації. Як відзначає Р. Кросс, у наші дні англійський суддя як творець права перебуває в невигідному, у порівнянні із законодавцем, становищі, оскільки він не може скасувати норму, яка введена статутом, або, якщо статут відсутній, ухилитися від обов'язкового для нього прецеденту. Ще більше він обмежений тим, що може створювати право тільки в межах питання, поставленого перед ним справою1.

Судовий прецедент як джерело права підпорядковане закону в тому розумінні, що закон формально може скасувати дію судового рішення, при цьому суди зобов'язані підкорятися закону. Проте завдяки суддівському праву на тлумачення законів фактично саме судовий прецедент має пріоритет перед законом.

Наступним джерелом англійського загального права є делеговане законодавство, роль якого у XX ст. зросла. Делеговане законодавство, по суті, є нормативним регулюванням, здійснюваним

органами виконавчої влади, перш за все, урядом, на підставі повноважень, делегованих парламентом. Парламент наділяє відповідні органи виконавчої влади, зокрема уряд, міністерства, департаменти уряду повноваженнями видавати з певною метою відповідні нормативні акти. За загальним правилом ці нормативні акти мають ту ж юридичну силу, що й закони парламенту, відповідно до яких і на виконання яких вони приймаються. Серед актів, що приймаються в порядку делегованого законодавства, виділяються накази, ухвали, інструкції й інші підзаконні нормативні акти. Вищою формою делегованого законодавства вважається «наказ у раді», що видається урядом від імені королеви і таємної ради.

Наступним джерелом права є звичай, що має велике історичне значення для формування загального права. До виникнення загального права в Англії саме численні місцеві звичаї встановлювали суб'єктивність права і юридичні обов'язки, що обмежили свавілля місцевих князів. Звичаєве право сильно розрізнялося залежно від місцевості, в якій діяли його норми. Це пояснюється тим, що воно не було письмовим, тому могло застосовуватися місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з існуванням того чи іншого звичаю. Із запровадженням королівського суду і монаршого правосуддя на території всієї Англії поширюється єдине загальне право, і, відповідно, значення звичаєвого права як джерела правових норм зменшується.

Необхідно відзначити, що звичай є не основним, а швидше другорядним джерелом загального права. Це пояснюється тим, що згідно з установленим правилом звичай можна вважати обов'язковим лише в тому випадку, якщо він має характер ста-ровинного звичаю.

Звичай не вважатиметься юридично обов'язковим, якщо буде доведено, що він не міг існувати до 1189 р. Саме ця дата була визначена Першим вестмінстерським статутом 1275 р. (перший рік правління Річарда 1) як кінець незапам'ятних часів». В окремих випадках досить просто обмежитися презумпцією старовини звичаю. Звичайно, таке твердження буде знехтувано судом, якщо знайдуться свідоцтва того, що даний звичай виник після 1189 р1.

Необхідно вказати на важливу роль звичаїв у регулюванні деяких сфер державно-правового життя Англії. Зокрема, англійське конституційне право здається абсурдним, якщо не розглядати його в контексті конституційних звичаїв, які були присутні в політичному житті. Наприклад, в Англії міністри вважаються слугами королеви і можуть бути відкликані, коли вона того забажає, або, наприклад, таке положення, що пенсія і платня чиновників дається з милості її Величності. У галузі кримінального права, наприклад, теоретичне питання про залучення присяжних до розгляду справи вирішується суддею на його розсуд. Проте звичай вказує на обов'язковість участі присяжних у певних справах.

Розум теж зараховують до джерел англійського загального права. Сам процес створення загального права був направлений на розроблення судової практики на основі розуму. До появи законодавчих норм розум був єдиним джерелом заповнення прогалин системи загального права і його розвитку. Проте в його визначенні як джерела права виникають певні складнощі. Як справедливо відзначає М.М. Марченко, розум, як джерело права, розглядається за загальним правилом, не у «вимірюванні», подібно до інших джерел англосакського права, а у фактичному, суто емпіричному плані... як якийсь розумний засіб заповнення наявних прогалин у статутному праві, а також — як повсякденне життя, суть загального права1.

Правова доктрина в системі джерел загального права займає підлегле становище щодо судового прецеденту. Це пояснюється тим, що воно, як уже наголошувалося, формувалося як пре-цедентне право, а не аналогічно романо-германському праву як доктринальне право. Ця обставина пояснює те, що формування права як прецедентного залишає мало простору для використання доктрини як джерела права. Проте дана обставина не означає, що вона як джерело права не відіграла ніякої ролі у функціонуванні англійського загального права. Доктринальні роботи відомих англійських юристів справили значний вплив не тільки на процес становлення англійського загального права, але й на його функціонування. Наприклад, робота відомого англійського юриста XVIII ст. В. Блекстоуна «Коментарі до законів

Англії» (1765—1768) почала розглядатися як зразок для наслідування. Вона видавалася багато разів і навіть сьогодні служить основою юридичної освіти в Англії.

Необхідно відзначити, що в системі загального права в процесі його розвитку формувалися різні судові доктрини, що пояснюють особливості і специфіку дії судового прецеденту та його роль у функціонуванні загального права.

Розділ 5. СІМ'Я ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА

Загальні положення

Загальне право відносять до прецедентного права, оскільки воно формувалося шляхом нагромадження судових рішень, що набули характер прецедентних. Саме судовий прецедент виступає не тільки як головне джерело права, але і як основоположний метод, що дозволяє даній правовій системі вирішувати практично будь-який судовий спір.

Загальне право спочатку сформувалося в результаті діяльності англійської судової системи і стало централізованою правовою системою для всієї Англії. Оскільки Англія була найбільшою колоніальною державою, загальне право отримало поширення в багатьох державах світу як право метрополії. У кожній конкретній державі, куди прийшло загальне право як колоніальне, воно поступово утверджувалося і ставало частиною національної правової системи. Після завоювання цими державами національної незалежності загальне право виступало як модель для формування національних правових систем. У результаті сьогодні майже тре тина населення світу перебуває в тій чи іншій мірі під впливом загального права.

Система загального права включає в даний час правові системи всіх, за деяким винятком, англомовних держав. Загальне право значно вплинуло на становлення і розвиток правових систем держав, політично пов'язаних з Англією. У системі загального права виділяються дві гілки.

Англійська гілка системи загального права охоплює правові системи Англії, Ірландії, Канади, Австралії, Нової Зеландії, Індії, Нігерії й інших держав Британської співдружності.

Американська гілка системи загального права включає пра-вову систему США і правові системи штатів США. Англійське загальне право справило вирішальний вплив на розвиток правової системи США, хоча вона в даний час багато в чому відрізняється від правової системи сучасної Англії, але входить разом із нею в сім'ю загального права.

У період колоніальних завоювань Канада, Австралія і Нова Зеландія були заселені переважно англійськими колоністами, які часто ігнорували традиції корінного населення. На даних територіях тривалий час діяло англійське загальне право, а також спеціальні акти англійського парламенту, що регулювали адміністративні і цивільно-правові відносини.

Національні правові системи цих держав почали формуватися після надання їм Великобританією статусу домініону (Канаді — у 1867 p., Австралії — у 1900 p., Новій Зеландії — у 1907 p.), і, відповідно, сфера екстериторіальної дії англійського загального нрава и цих державах обмежилася. Зокрема, з того часу англійський парламент уже не міг без згоди даних держав приймати закони для домініонів, тобто можна стверджувати, що національні правові системи цих держав стали незалежними при збереженні загальних рис, властивих сім'ї загального права'.

Національні правові системи Канади, Австралії і Нової Зеландії почали формуватися і розвиватися автономно, проте це не завадило їм залишитися в рамках сім'ї загального права. Правові системи цих держав об'єднує так званий «переконливий прецедент», що означає визнання судового прецеденту іншої держави як «переконливий». Він стає джерелом права у разі його підтвердження вищою судовою інстанцією даної держави.

1 Богдановская И.Ю. Правовые системы Канады, Австралии и Новой Зеландии: особенности развития // Право и политика. — 2002. — № 8. — С. 21-22.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

Глава 1. Англійське загальне право

1. Становлення і розвиток англійського загального права

Загальне право розвивалося автономним шляхом, і зв'язки з континентальною Європою справили на нього незначний вплив. З приводу впливу римського права на загальне право серед дослідників відсутня єдина точка зору. Якщо на думку одних, у порівнянні з романо-германським правом цей вплив непомітний1, то на думку інших, у своєму розвитку англійське загальне право не змогло уникнути сильного впливу класичного римського права.

К. Осакве, розглядаючи вплив римського права на формування загального права, відзначає, що «в англо-американській літературі часто зустрічається думка про те, що англійське право не сприйняло римське право і що римське право не вплинуло на розвиток англійського права, незважаючи на те, що Англія тривалий час входила до складу Римської імперії. З подібним твердженням не можна погодитися. Континентально-європейські вчені вважають, і я з цим згоден, що римське право неминуче вплинуло на розвиток англійського права, але в меншій мірі, ніж на розвиток романо-германського права. Англійське право дуже багато запозичувало від римського права: термінологію, правові методи, загальні поняття, загальні принципи, загальні цінності»2.

Більше того, на думку Бакланда Мак-Наєра, «між римським юристом і юристом загального права більше спільного, ніж між римським юристом і його наступником, сучасним цивілістом. Як юрист загального права, так і римський юрист уникають узагальнень і по можливості визначень. їхній метод — активна казуїстика. Вони переходять від одного конкретного випадку до іншого і прагнуть створити не щось подібне до логічної системи, а механізм регулювання, що справно діє, для кожного з них, не побоюючись

логічних невідповідностей, які рано чи пізно можуть призвести до труднощів»1.

Як відзначає Г.Дж. Берман, на формування і розвиток за-гального права значний вплив справило канонічне право. Іншими словами, роль канонічного права у формуванні правових систем західних країн, зокрема загального права, важко переоцінити2.

Загальне право спочатку зародилося на території Англії, а потім поширилося на інші території. Тому формування даної правової системи найтісніше пов'язане з розвитком права Англії.

Існуванню загального права передував період англосакського права як права місцевого, локального, такого, що діє на обмеженій території.

В історії формування і розвитку англійського загального права виділяються декілька основних етапів.

Перший етап у становленні англійського загального права пов'язано з формуванням права як централізованого і загальнонаціонального, норми якого складалися в практиці королівських суддів. У 1066 р. Англія була завойована нормандцями. Відомо, що це дата битви при Гастінгсі, в якій нормандці на чолі з Віль-гельмом Завойовником здобули перемогу над військами англосаксів. Так було створено передумови для подальшого затвердження нормандського панування на Британських островах.

Із цього періоду починається становлення і розвиток загального права, що діяло в усій Англії. Загальне право було створене королівськими судами. Судді королівських судів селилися в одному з районів Лондона, звідки виїжджали для судових розглядів. Роз'їзні суди, здійснюючи правосуддя, знайомилися з місцевими звичаями, корегували їх нормами римського і канонічного права, що дійшли з континенту, а також, можливо, і нормандськими законами. Повертаючись до Лондона, спільно обговорювали розглянуті справи, підсумовували ці звичаї, щоб вивести загальне правило для одноманітного розгляду справ у майбутньому. У ході дискусії виробляли спільну позицію по аналогічних справах. Через них, головним чином, і йшов процес утворення загального

1 Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. — М.: Проспект, 2006.

— С 606.

2 Дивм.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и Особен

ная части: Учеб.-практ. пособие. — М.: Дело, 2002.

' Buckland McNair Roman Law and Common Law. — London, 1952. — P. XIV. 2 Див.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.: Инфра-М-Норма, 1998.

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

права. Із часом загальне право перестає збігатися зі звичаєвим правом і норми, установлені королівськими судами, беззастережно домінують. При цьому судді керувалися, перш за все, інтересами центральної королівської влади.

Починаючи з XII ст., королівські суди засідали у Вестмінстері. Із часом відбувався процес розширення компетенції судів, удосконалювалася судова процедура. Під кінець Середньовіччя королівські суди, по суті, стали єдиними органами правосуддя. Муніципальні і торгові суди розглядали малозначні справи, церковні суди розглядали лише дисциплінарну провину священнослужителів і справи, пов'язані зі святістю шлюбу.

До кінця ХНІ ст. зростає роль і значення статутного права1. У зв'язку з цим правотворча діяльність суддів почала деяким чином стримуватися принципом, згідно з яким зміни в праві не повинні відбуватися без згоди короля і парламенту. Одночасно встановлюється право суддів інтерпретувати статути — право, яке судді привласнили собі, посилаючись на те, що беруть участь у парламенті при обговоренні статутів2.

Наступний етап, що охопив XIV — середину XIX ст., пов'язують із реформуванням архаїчного загального права і формуванням права справедливості.

У XIII—XV ст., у зв'язку з великими змінами у феодаль-ному суспільстві Англії, зокрема розвитком товарно-грошових відносин, зростанням міст, занепадом натурального госпо-дарства, переходом від натурального феодального господарства до товарно-грошових відносин, виникла необхідність вийти за жорсткі рамки закритої системи прецедентів, що вже склалися. Цю роль узяв на себе королівський канцлер, який вирішував у порядку певної процедури спори, з якими їх учасники зверталися до короля. Завершується цей період у XIV ст. першою кризою системи загального права, яка спричинила появу суто англійського феномена — права справедливості. Таким чином, разом із загальним правом склалося право справедливості.

1 Статутне право — це сукупність правових норм у формі відповідних доку

ментів, виданих законодавчою владою. Норми статутного права містять акти зако

нодавчих органів (статути) та акти делегованого законодавства.

2 Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие к книге // Кросс Р. Прецедент

в английском праве. — М.: Юрид. лит., 1985. — С. 16.

В Англії до 1873 р. існував дуалізм судочинства: крім судів, що застосовують норми загального права, існував суд лорд-канц-лера, що застосовував норми права справедливості, які фор-мувалися в результаті розгляду різних справ судом лорд-канцлера. Принципи, застосовані лорд-канцлером, були запозичені з канонічного і римського права, що допомагало подолати багато застарілих норм загального права і виносити справедливі ухвали.

На початку XVII ст. було досягнуто компроміс між судами загального права і судом лорд-канцлера, який полягав у тому, що юрисдикція лорд-канцлера продовжувала існувати, але вона не повинна була розширюватися за рахунок судів загального права. Канцлерський суд здійснював юрисдикцію відповідно до прецедентів права справедливості.

Таким чином, англійське право об'єднало норми загального права і норми права справедливості, що вносять доповнення або поправки в норми загального права. Незважаючи на спільні риси загального права і права справедливості, їх судові прецеденти фіксувалися роздільно, що призвело до розвитку дуалізму англійської правової системи, який існував більше двох століть аж до судової реформи 1873—1875 pp.

Із середини XIX ст. починається новий етап у розвитку анг-лійського загального права, який триває по теперішній час. Він пов'язаний з правовими реформами XIX ст.

Невпорядкованість системи судів, непевність апеляційного порядку і, зрештою, підсудності призвели до необхідності судової реформи. Початок їй покладено організацією судів графств. У 1852 р. низкою законодавчих актів було зближено процесуальні порядки в судах лорд-канцлера і в судах загального права.

Основною метою законів реформістів про судовий устрій 1873 і 1875 pp. була повна реорганізація системи вищих судів королівства. На місці історичних установ — як судів загального права, так і лорд-канцлера — створювався єдиний Верховний Суд Правосуддя. Йому передавалися повноваження всіх трьох вищих судів загального права і більшості канцлерських.

У цей період відбулася радикальна модернізація права в таких напрямах.

По-перше, судову систему було модернізовано, унаслідок чого було ліквідовано формальну відмінність між судами загального

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

права і канцлерськими судами справедливості. Верховний суд отримав право самому виробляти процесуальні правила. З 1852 р. до судової практики увійшли правила і накази, що раніше застосовувалися тільки в судах лорд-канцлера. Подвійність юрисдикції, коли в одній справі могли бути подані до різних судів дві різні вимоги, була виключена. Усі судові відділення мали практично рівну компетенцію, суддя одного відділення міг одночасно засідати в будь-якому іншому відділенні.

Іншими словами, результатом судової реформи стало фактичне злиття права справедливості із загальним правом. Разом із тим, склалася спеціалізація у зв'язку з традиційною відмінністю позовів загального права і права справедливості.

По-друге, у результаті проведених реформ починається формування і розвиток матеріального права. До того часу англійське право розвивалося переважно як процесуальне. Юристи загального права починають приділяти увагу матеріальному праву, на основі якого здійснюється систематизація рішень загального права шляхом їх консолідації.

По-третє, посилюється роль статутного права шляхом зрос-тання нормотворчої і правоутворюючої ролі законодавства як джерела права і його реформування.

Сучасний етап розвитку загального права характеризується тим, що у XX ст. зросла, і сьогодні продовжує зростати роль законів і регламентів в англійському праві, унаслідок чого консерватизм постулатів загального права підпав під вплив часу. Роль статутного права в системі джерел права посилюється. Разом із тим, норми загального права і судовий прецедент багато в чому продовжують зберігати свої позиції.

Також посилюється вплив міжнародного і наднаціонального права на розвиток загального права. Як відзначають багато до-слідників, останнім часом намітилася певна тенденція до збли-ження прецедентного і статутного права за їх функціональним значенням. Проте англійські юристи вважають, що в цілому це тільки тенденція. Вона не веде до зміни типу права1.

2. Особливості англійського загального права

Сім'ю загального права називають по-різному: англосакська правова сім'я, англо-американська правова сім'я. Використання терміна «загальне право» щодо даної правової сім'ї іноді викликає певні заперечення, засновані на тому, що в структурі даної правової сім'ї міститься декілька складових, тобто не тільки загальне право, але й право справедливості і статутне право. Проте для позначення даної правової сім'ї загальноприйнятим у компаративістській літературі є термін «загальне право», що уживається в широкому розумінні, а не тільки для позначення складового елемента даної правової сім'ї.

Загальне право — це, перш за все, прецедентне право. У найширшому розумінні прецедентом уважається те, що від-булося в тій чи іншій ситуації раніше та сприймається як свого роду приклад, що підказує, як слід чинити в схожій ситуації, якщо вона виникне знову'. Якщо прецедент стосується судових справ, то він розглядається як судовий прецедент. Судовий прецедент

це таке рішення суду в конкретній справі, яка підказує іншим суддям, яке рішення слід ухвалити при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

Суто примусовий характер англійської доктрини прецеденту, як відзначає Р. Кросе, обумовлений так званими, «правилами застосування прецеденту», що склалися в судовій практиці, мета яких — реалізація набагато важливішого положення про те, що англійське право широкою мірою засноване на прецеденті. Прецедентне право складається з норм і принципів, створених і застосованих суддями в процесі винесення ними рішення. У системі, заснованій на прецедентному праві, суддя при розгляді останньої за часом справи зобов'язаний брати до уваги ці норми і принципи, тоді як у деяких інших правових системах вони служать лише матеріалом, який суддя може враховувати при винесенні власного рішення.

Таким чином, якщо в романо-германському праві прецедент виявився свого роду проміжним історичним етапом, і відносно

1 Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. — М.: Дело, 2000. — С. 80.

1 Советский энциклопедический словарь / Науч.-ред. совет; председ. A.M. Прохоров. — М.: Советская энциклопедия, 1981. — С. 1068.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

швидко запанувала система регулювання правових відносин за допомогою закону, то в загальному праві він розвинувся в са-мобутню правову систему — систему загального прецедентного права'.

Як відзначає С.С. Алексеев, склад і співвідношення правових засобів у загальному прецедентному праві характеризується такими особливостями:

— по-перше, основу юридичного регулювання утворюють тут

не загальні норми закону, а індивідуальні акти — судові рішення,

які в кожному випадку вирішують дану конкретну правову ситу

ацію і, одночасно, за певних умов, набувають якості прецедента

— джерела права;

— по-друге, закони, за певними винятками (такими, як кон

ституції, закони, прийняті в порядку модельної правотворчості),

відіграють в основному додаткову роль, залежну від прецедент

ного права;

— по-третє, у зв'язку з правоутворюючим значенням судових

рішень (прецедентів) безпосередньо регулююче значення мають

правові ідеї, принципи права.

Таким чином, своєрідність правових засобів у системі загального прецедентного права полягає в тому, що тут позитивне право безпосередньо розкриває свою суть як регулюючого чинника, у вигляді прецедентів, що мають нормативний характер. Вироблені судами в цих цілях ідеї і принципи регулювання у вигляді прецедентів відразу ж безпосередньо входять до змісту чинної правової системи2.

На відміну від романо-германської правової системи, де правосуддя завжди здійснюється суддями, що мають університетську освіту, в Англії до XIX ст. навіть суддям вищих судів було необов'язково мати університетську освіту. Вони оволодівали професією, працюючи адвокатами І вивчаючи практику судочинства. І сьогодні для англійського юриста головне те, щоб справа розглядалася в суді сумлінними людьми, які дотримують основних принципів судочинства.

1 Кросе Р. Прецедент в английском праве. — М.: Юрид. лит., 1985. — С. 25-26.

2 Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции

мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М.: Статут,

2000. — С. 64.

Загальне право формувалося й розвивалося не в університетах, не вченими-юристами, не доктринально, а юристами-практиками — суддями, тому його називають ще суддівським правом. Суддя (на відміну від законодавця) не створює рішень загального характеру щодо випадків, які можуть відбутися в майбутньому, а зосереджує свою увагу на правильному доведенні до кінця судового спору.

Для англійських юристів право — це, перш за все, те, до чого призведе судовий розгляд справи. При цьому основна увага зосереджується на процедурі судового розгляду з тим, щоб ухвалювати правильне і справедливе рішення у справі.

Загальне право є некодифікованим правом. Тут до сьогодні йдеться лише про систематизацію шляхом консолідації.

Відрізняється і понятійно-категоріальний апарат загального права, в якому такі поняття, як юридична особа, батьківська влада, непереборна сила, фальсифікація, не застосовуються. Проте в ньому є такі поняття, як довірча власність, зустрічне задоволення, введення в оману, зловживання впливом та ін., які не зустрічаються в романо-германському праві.

Процес тлумачення статутів англійськими судами регламентується спеціальними правилами або, точніше, сукупністю спеціальних прийомів. їх основне призначення полягає у визначенні тих меж, у яких англійські судді можуть уважати себе вільним і робити те, що вони вважають за необхідне. При цьому вони можуть не боятися, що вступлять у конфлікт із законодавчою владою — Парламентом. Слід зазначити, що всі правила рівні за своїм значенням, хоча в різні історичні періоди пріоритет віддавався то одним, то іншим. Іноді ці правила називають канонами судового тлумачення законів. Вони значно впливають на ті висновки, які виходять із тексту законодавчого акта.

Вибір правила тлумачення залежить від розсуду суддів. Тому складно передбачити, який прийом тлумачення буде використано в даній справі, а, отже, як буде застосовано закон.

У статутному праві, як складовому елементі загального права, домінували парламентські акти і королівські укази, які характеризувалися анахронізмом і рутинним відтворенням старовинних звичаїв. Відсутність замкнутої системи нормативних актів законодавчих і урядових органів, численні прогалини

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

в регулюванні ними суспільних відносин заповнювалися судовими рішеннями.

Система загального права — це, перш за все, ефективно працюючі нормативні регулятивні механізми, що відповідають основним динамічним потребам життя суспільства, і тому сприйняті в тому чи іншому вигляді багатьма державами. Вони мають низку позитивних спеціальних техніко-юридичних рис. Наприклад, їм притаманні такі властивості юридичного регулювання, як індивідуалізована визначеність стосовно конкретної справи і «конкретизована» нормативність, що характеризуються достатньо високим рівнем. Ці системи виявилися дуже динамічними і зуміли одночасно зберегти стабільність і непорушність традиційних, часом архаїчних начал юридичного регулювання і водночас змогли при-стосуватися до нових техніко-економічних і соціально-культурних умов. Іншими словами, юридичний інструментарій, який має у своєму розпорядженні загальне прецедентне право, можна розглядати як значну цінність, що виражає достоїнства нормативно-судової системи юридичного регулювання та має унікальний характер. Можливо, що феномен загального прецедентного права ще недостатньо оцінений. У теперішній час прецедентне право характерне для єдиного («загального») європейського права (або європейської правової системи) в цілому, у формуванні якого значну роль відіграє Люксембурзький суд Європейських Співтовариств, що виробляє в контексті вирішуваних справ прецеденти, єдині для Співтовариства правові принципи1.

Таким чином, основні принципи права випливали не з актів парламенту, а з текстів висновків, що виносяться суддями в процесі вирішення конкретних справ.

3. Джерела англійського загального права

визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розгля-дається як зразок за аналогічних обставин1.

1 Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М.: Статут, 2000. - С. 68-69.

' Советский энциклопедический словарь / Науч.-ред. совет; председ. A.M. Прохоров. — М.: Советская энциклопедия, 1981. — С. 1068.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

в якість» утворюється особливе «тіло», «речовина» позитивного права»1.

1 Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции

мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М.: Статут,

2000. — С. 65.

2 Див.: Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. — М.: Дело,

2000. — С. 99.

право, разом із загальним. На сьогодні воно виступає як складова сучасного англійського загального права.

' Энгельс Ф. Положение Англии. Английская Конституция // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. — 2 изд. — Т. 1. - М., 1955. - С. 639..

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

Кросе Р. Прецедент в английском праве. — М.: Юрид. лит., 1985. — С. 16.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 262-263.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

4. Структура англійського загального права

Структура англійського загального права відрізняється стихійністю правового масиву, відсутністю раціональних начал і чіткої логіки побудови. Викладенню норм права характерний казуїстичний стиль.

Концепція побудови системи загального права абсолютно інша, ніж у романо-германській правовій сім'ї. Правові масиви англійського загального права виражені не так чітко, як у континентальних правових системах, а проблемі їх класифікації не приділяється стільки уваги. У загальному праві відсутнє поділ на публічне і приватне право. Тут його замінює поділ на загальне право і право справедливості, що зумовлено історичними особливостями формування англійського загального права. Система загального права не знає також поділу права на галузі. Усі суди мають загальну юрисдикцію, тобто можуть розглядати різні категорії справ.

До цих пір правова доктрина загального права не виробила єдиного розуміння терміна, що позначає правову норму. Використовуються такі терміни, як «наказ», «команда», «правило». Сучасні академічні юристи прагнуть наблизитися до понятійного апарату романо-германського права і оперують терміном «норма», який поступово витісняє термін «правило», що має, на їхню думку, дуже широкий обсяг і вводить в оману, як і спірно звучить у теперішній час термін «наказ». За різноманіттям застосованих термінів триває пошук визначення обсяг даного поняття1. Норма загального права менш загальна і абстрактна, ніж норма романо-германської системи права.

1 Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. - С. 606.

М.: Проспект, 2006.

1 Богдановская И.Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского права. — 2006. — № 11. — С. 65-66.

Систему загального права називають відкритою системою. Оскільки загальне право виступає як метод, що дозволяє вирі-шити будь-яке питання, то воно не містить норм, які підлягають застосуванню за будь-яких обставин. Система загального права не містить техніку тлумачень, усі питання вирішуються виходячи з раніше ухвалених рішень або на їх підставі.

У структурі загального права (у широкому розумінні як са-мостійної правової сім'ї) виділяються три відносно самостійні елементи: загальне право (вузьке розуміння як складова його структури), право справедливості і статутне право.

Загальне право — це сукупність судових прецедентів, ви-роблених у ході розгляду різних справ судовими інстанціями Англії з моменту формування загальних судів (з 1066 p.). Ці прецеденти базуються на основній частині рішень, винесених судовими інстанціями Англії, і є обов'язковими для застосування при розгляді аналогічних справ. Норма загального права тісно пов'язана з обставинами конкретної справи і застосовується для вирішення справ, аналогічних тій, по якій дане рішення було ухвалене.

Норми загального права безпосередньо регулюють низку найбільш важливих інститутів сучасного права Англії, що належать до таких галузей, як кримінальне право, договірне право, питання цивільної відповідальності (правопорушень) та ін. Прецеденти супроводжують практику застосування законодавства, оскільки на суди покладено завдання тлумачення, уточнення і розвитку положень статутного права. Фактично без прецедентного права в умовах Англії статутне право на практиці не може застосовуватися. Проте за сучасних умов прецедент починає поступово втрачати свою винятковість.

Право справедливості — це сукупність норм, які створюва-лися судом лорд-канцлера з тим, щоб доповнювати систему загального права, що іноді переглядається. Право справедливості включає вирішення спорів про нерухомість, довірчу власність, про торгові товариства, справи, пов'язані з неспроможністю, з тлумаченням заповітів і ліквідацією спадку.

Право справедливості охоплює дві групи справ, і відповідно, юрисдикція судів, які розглядають ці справи, також підрозділяється на два види.

Перший вид — це справи, які повинні бути прийняті до про-вадження через визначеність їхньої правової природи. Так суди часто вирішують справи, пов'язані з тлумаченням положень права, регламентують передачу нерухомості, або справи по спорах про контракти на продаж земельної власності, або справи, засновані на застосуванні положень законодавства про власність на землю. Другий вид — це справи, пов'язані з вирішенням питань, по яких суду надаються достатньо широкі повноваження. По цих справах суди вільні у своєму рішенні. Наприклад, вони можуть на свій розсуд вирішувати питання про видачу обов'язкових для виконання судових наказів, розривати операції, зважаючи на незаконний вплив на сторони при їх укладанні, затверджувати або не затверджувати акти добродійності, наділяти довірчого власника додатковими повноваженнями з управління майном і та ін.1 До судових реформ 1873—1875 pp. дозволялося звертатися до права справедливості по спорах, віднесених до ведення за-гального права, наприклад по спорах, що виникають у зв'язку з невиконанням контрактів, спорах про право власності на землю. До виключної ж компетенції права справедливості були віднесені справи по позовах до довірчого власника (це позови, які взагалі не були відомі загальному праву, оскільки траст виникає в праві справедливості). У праві справедливості визнавалися і деякі виняткові обставини, які не визнавалися такими в загальному праві, наприклад введення позивача в оману щодо невиконання зобов'язань за контрактом.

І зараз у правовій системі Англії зберігається ділення права на загальне право і право справедливості, незважаючи на те, що в 1873—1875 pp. англійський парламент, як уже наголошувалося, прийняв ряд спеціальних законодавчих актів, що наказували «об'єднати» право справедливості із загальним правом. Проте, як відзначає Р. Давид, відмінність між загальним правом і правом справедливості і сьогодні продовжує залишатися найважливішим в англійському праві, і тому воно порівнюване з поділом права на публічне і приватне в тому розумінні, що англійські юристи так само відповідно підрозділяються на юристів, які «працюють

1 Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. — М.: Дело, 2000. - С. 106-107.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

у загальному праві», і юристів, які «працюють у праві справедливості»1.

Статутне право, як уже наголошувалося, є сукупністю пра-вових норм, закріплених у законах (статутах), прийнятих англійським парламентом, починаючи з 1215 р. (дата ухвалення Великої хартії вольностей) із різних правових питань, а також акти делегованого законодавства.

Тепер розглянемо конкретні сфери суспільних відносин, регульованих вищезгаданими складовими структури загального права.

Термін «цивільне право» стосовно англійської правової системи є умовним. Він не сприйнятий суддями і законодавцями, які, як уже наголошувалося, не визнають класичний римський поділ права на публічне і приватне, як і взагалі його галузеву класифікацію. Тому цивільно-правові відносини регулюються в рамках традиційних правових інститутів, таких як право власності, довірчої власності, договору, деліктів та ін.

Одним із ключових понять у загальному праві є поняття власності. Речове право як система норм, розрахованих на врегулювання відносин особи до речі, відсутнє. Місце категорії «речове право» займає «власність». У системі загального права відсутня і загальна частина зобов'язального права, розрахована на застосування до будь-яких зобов'язань. Відсутнє й абстрактне поняття зобов'язання. Основна увага приділена договору і делікту. Відсутня також класифікація зобов'язань.

З погляду доктрини загального права, договір — це зроблена взамін, надана обіцянка, забезпечена санкцією — можливістю звернутися до суду. Отже, договір передбачає наявність зустрічного задоволення: для того, щоб отримати право вимоги, кредитор раніше сам повинен що-небудь обіцяти боржникові. Звідси випливає, що оферта не зв'язує особу, яка її зробила, до тих пір, поки вона не акцептована. До акцепту оферта може бути вільно відкликана.

Відповідальність за порушення договору будується на принципі заподіяння шкоди: боржник відповідає за допущене ним порушення незалежно від провини. Це випливає з важливого правила

' Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 235.

англо-американського права, відповідно до якого боржник у будь-який момент має право відмовитися від договору, відшкодувавши кредиторові збитки в повному обсязі.

Ще одним центральним інститутом англійського загального права є інститут довірчої власності, що виник у рамках права справедливості. Він будується за принципом: особа, яка заснувала довірчу власність, обумовлює, що певне майно управлятиметься однією або декількома особами на користь однієї або декількох осіб. За допомогою інституту довірчої власності забезпечується охорона майна недієздатних осіб або управління майном установ. Згідно з інститутом довірчої власності, майно управляється на розсуд особи, якій довіряється це управління. Дана особа вже виступає швидше як власник, а не як представник або керівник у рамках цих відносин.

У середині XX ст. в Англії було прийнято цілу серію кон-солідованих і частково кодифікованих законів, що внесли істотні зміни до сфери регулювання шлюбно-сімейних відносин. Зокрема це закон про житло сім'ї 1967 p., закон про реформу порядку розірвання шлюбу 1969 p., консолідуючий закон про шлюбно-сімейні справи 1979 p., консолідуючий закон про судочинство по шлюбно-сімейних справах 1984 р. та ін. Ці нові закони, проте, не виключали чинності ряду попередніх актів і прецедентів, які зберігали у сфері шлюбно-сімейного права деякі традиційні і своєрідні риси. Так в Англії разом із цивільним шлюбом, що укладається в державних органах, зберігається і церковний шлюб, який, згідно із законом 1949 p., може бути вибраний за бажанням осіб, які вирішили з'єднатися шлюбними узами.

Законодавство в галузі охорони навколишнього середовища займає самостійне місце в системі англійського загального права. Особливий режим скидання відходів починав регулюватися ще в 50-ті pp. XX ст. Розвиток законодавства в даній сфері продовжився в 1970 p., коли в Англії розгорнувся широкий рух «зелених» і було утворено міністерство навколишнього середовища. Саме в цей час було прийнято такі значні акти, як закон про контроль над забрудненням навколишнього середовища 1974 p., що передбачає створення очисних споруд і високі штрафи за його недотримання. У 1974 р. було прийнято закон про непри-пустимість викидів забруднюючих речовин, у 1978 р. — закон

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

про чисте повітря і про контроль над забрудненням атмосфери. У 80-ті pp. XX ст. була прийнята серія законів про захист диких тварин і рослин.

У теперішній час Англія займає провідне місце серед держав, що виконують свої зобов'язання, пов'язані з підписанням Кіотсь-кого протоколу1. Викиди скорочено на 20% в порівнянні з рівнем 1990 р. Колишній Прем'єр-міністр Англії Т. Блейєр, виступаючи на закритті Всесвітньої конференції зі зміни клімату, що проходила під егідою ООН в Монреалі, заявив, що Кіотський протокол — це «результат декількох років наполегливої роботи. Це найважливіший крок у вирішенні проблеми зміни клімату, яка є найсерйознішим викликом з усіх тих, що стоять зараз перед світом».

Важливою рисою сучасного англійського трудового права є істотна роль колективних договорів у регулюванні найважливіших аспектів трудових відносин: умов праці, заробітної плати і т. ін. В Англії основні стандарти праці, зокрема розмір заробітної плати і тривалість відпочинку, визначає не законодавство, а саме колективні договори.

Для розгляду суперечок, що виникають із колективних договорів, створено спеціальні трибунали, тому судовий прецедент є одним із важливих джерел трудового права. Особливим джерелом трудового права в Англії є кодекси практики, які складаються державними органами (наприклад державним секретарем із питань зайнятості) та містять ряд важливих розпоряджень і рекомендацій. Хоча формально ці кодекси не є правовими документами, їх зміст ураховується судами й іншими державними органами при застосуванні норм права. Але їх недотримання не спричиняє яких-небудь санкцій.

Необхідність реформи кримінального права викликана зростанням злочинності у XX ст. Найбільш серйозна реформа

1 Кіотський протокол було підписано 159 із 213 країн світу у 1997 р. в японському місті Кіото. Для набрання чинності його повинні були ратифікувати не менше 55 країн, на долю яких за станом на 1990 р. припадало не менше 55% парникових газів. Росія його ратифікувала у жовтні 2003 р. (набрав чинності у жовтні 2004 p.). У 2006 р. під Кіотским протоколом поставили підписи 29 із 36 індустрійно розвинених країн світу (крім США, Південної Кореї, Гонконга, Сингапура, Тайваня, Мексики, Китаю та Індії), на які поширюються зобов'язання по скороченню викидів в атмосферу шкідливих промислових газів.

англійського кримінального права відбулася в другій половині XX ст., особливо після створення в 1965 р. правової комісії, що поставила своїм завданням підготовку кодифікації права Англії. Правова комісія і Парламент провели велику попередню роботу із систематизації кримінального права Англії. До 1985 р. навіть було підготовлено проект кримінального кодексу, опублікований для ознайомлення. Проте ухвалення цього кодексу загальмувалося.

Більшість інститутів загальної частини кримінального права виявилася суттєво реформованою в результаті ухвалення ряду актів, наприклад закону про злочинний замах 1981 p., закону про виправлення правопорушників 1974 p., серії законів про кримінальне правосуддя — 1982, 1988, 1991 pp. та ін. Старовинні правила загального права були дещо витіснені і зберегли за собою регулювання таких інститутів, як напад, незакінчений злочин, визначення характеру провини, але й ту біль

Понравилась статья? Добавь ее в закладку (CTRL+D) и не забудь поделиться с друзьями:

Формы и системы оплаты труда

Методы исследования

Условия интерференционного максимума и минимума

Понятие «неблагополучная семья», ее основные характеристики. Типология неблагополучных семей

Мгновенный центр скоростей (МЦС) и его определение. Определение скоростей точек тела с помощью МЦС

Личностные качества волонтеров, которые определяют эффективность волонтерской работы

Самый сильный аргумент, почему эволюция человека не могла быть