2015-05-22
2977
Одним из основных прав, ограничиваемых при производстве по уголовному делу и непосредственно в процессе проведения следственных действий, является право граждан на неприкосновенность жилища. Указанное право провозглашено в ст. 25 Конституции РФ, где говорится: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения». Закрепление в Конституции РФ рассматриваемого предписания, безусловно, предопределило необходимость установления системы гарантий реализации права на неприкосновенность жилища в УПК РФ.
Полагаем, что обыск, пожалуй, является одним из таких следственных действий, которое в наибольшей степени стесняет права гражданина и требует особо четкого соблюдения законодательных предписаний и норм морали.
Обыск производится тогда, когда для этого есть достаточные правовые основания, когда он необходим по обстоятельствам дела и, следовательно, нравственно оправдан. Незаконное производство обыска - грубое нарушение конституционных прав гражданина. Из ст. 25 Конституции РФ следует, что для производства обыска необходимо получить разрешение суда, что означает, в частности, повышение ответственности за необоснованный обыск. Обыск без соответствующего разрешения по причине его безотлагательности, обыск в ночное время по той же причине допускаются лишь тогда, когда получение разрешения затруднено или же промедление с обыском может сделать его безрезультатным. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Одновременно необходимо принять меры к тому, чтобы дети, проживающие в помещении, были удалены и размещены в другом месте. Если в семье находятся больные, то их следует изолировать таким образом, чтобы обыск не мог непосредственно влиять на их состояние[37].
Для личности, ее прав и интересов важны гарантии при проведении следственного действия, и в этой связи заслуживает внимания вопрос о проведении обыска в случаях, не терпящих отлагательства. Требования принципа неприкосновенности жилища обусловливают возможность ограничения данного конституционного права лишь при наличии соответствующих оснований. Причем, как верно замечает Л.И. Герасимова, не следует смешивать две процессуальные категории – «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой - возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве[38].
Так, в производстве Центрального суда г. Оренбурга имеется материал о проведенном 11 марта 2004 г. следователем СО Управления Госнаркоконтроля России по Оренбургской области М. обыске жилища Н. без судебного решения. В уведомлении следователем указывается, что проведение обыска жилища Н. без судебного решения вызвано обстоятельствами, не терпящими отлагательства. Однако такие обстоятельства, которые повлекли проведение обыска в жилище Н. без судебного решения, ни в уведомлении, ни в постановлении о производстве обыска не указаны. Отражена лишь цель проведения обыска - обнаружение и изъятие наркотических средств и денег, полученных от сбыта наркотиков. Как следует из материала, уголовное дело в отношении Н. было возбуждено по эпизодам сбыта наркотических средств от 04.02.2004 и от 24.02.2004. В копиях постановлений указано, что уголовные дела по данным эпизодам возбуждены 11.03.2004, а в постановлении о соединении уголовных дел указано, что данные дела возбуждены 09.03.2004. Устранить данные противоречия суду не представилось возможным. На неоднократные запросы и уведомления о рассмотрении материала следственные органы в суд не явились и представить материалы уголовного дела суду отказались. Судом установлено, что обыск в жилище Н. проводился 11.03.2004. При возбуждении уголовного дела 09.03.2004 у следственных органов имелась реальная возможность получить судебное решение на производство обыска в жилище. Таким образом, суду не были представлены доказательства, подтверждающие законность и необходимость проведенного обыска в жилище Н. без судебного решения. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о неотложности проведения обыска в жилище, суд не установил.
Далее, согласно представленному протоколу обыска, в графе «подпись понятого» отсутствует подпись второго понятого - М. В итоге можно заключить, что нарушены п. 5 ст. 164 УПК и п. 4 ст. 170 УПК. Кроме того, в нарушение ч. 5 ст. 165 УПК уведомление о проведении обыска поступило в суд только 15.03.2004, т.е. по истечении 24 часов. Тогда как в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются недопустимыми. На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 165 УПК, суд обоснованно признал обыск, проведенный в жилище Н. без судебного решения, незаконным[39].
Таким образом, можно констатировать, что законность проведения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательств, обеспечивается наличием и отражением в деле:
1) убедительных данных, свидетельствующих о необходимости неотложного производства этих следственных действий;
2) данных о нахождении в жилище объектов, имеющих значение для расследуемого дела;
3) неукоснительного соблюдения процессуального регламента указанных следственных действий[40].
По данным управления Судебного департамента при Верховном Суде РФ по Оренбургской области, районными судами Оренбургской области всего было рассмотрено 8001 ходатайство о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище (п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 29 УПК). В 2008 г. было рассмотрено 1755 ходатайств, из них удовлетворено 1725 (98,2%). За 2009 г. рассмотрено 2109 таких ходатайств, из них удовлетворено 2056 (97,6%). За 2010 г. рассмотрено 2069 ходатайств, удовлетворено 2030 (98%). В 2011 г. рассмотрено 2068 ходатайств, удовлетворено 2038 (98,5%). Таким образом, практически большинство ходатайств о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище (п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 29 УПК) удовлетворяется в порядке судебного контроля[41].
Поскольку неприкосновенность жилища свято чтится законодательством США, полицейские, когда разыскивают подозреваемого, чтобы арестовать его, не вправе войти в дом знакомого этого подозреваемого, даже имея при себе ордер на арест. Для того чтобы войти в какой-либо дом, кроме того, в котором проживает подозреваемый, у полицейских на руках должен быть ордер на обыск, разрешающий им войти в такой дом, чтобы произвести обыск с целью обнаружения подозреваемого. В противном случае сотрудники полиции могли бы использовать ордер на арест в качестве предлога для проведения обыска и ждать, пока подозреваемый не появится в доме, чтобы арестовать его. При этом они бы могли ссылаться на то, что обыск им необходим ввиду простых подозрений, что в этом доме имеет место противозаконная деятельность (как установлено Верховным Судом США по делу Steagald v. United States, 451 U.S. 204 (1981))[42].
Полицейские вправе взломать дверь в жилище человека для проведения там обыска или производства ареста. Но в своем решении по делу Wilson v. Arkanzas Верховный Суд США единогласно постановил, что правило, требующее от сотрудников полиции «постучать и представиться» («knock and announce»), сформулированное в общем праве, является частью юриспруденции IV поправки[43].
Европейский суд по правам человека отмечает, что в начале обыска производящие его должностные лица обязаны документально подтвердить свои полномочия и известить лицо, занимающее помещение, о целях обыска, а также обеспечить присутствие этого лица, его близких или других представителей при проведении обыска[44].
Законодательство Англии предоставляет полиции право войти в помещение, куда нет свободного доступа публике (жилой дом, деловая контора и т.п.), произвести там обыск, изъять доказательства, которые, как предполагается, будут иметь значение для расследования опасного арестного преступления. Приказ на совершение этих действий полицейский должен получить у магистрата, который, перед тем как выдать приказ, убеждается в том, что владелец не согласен добровольно открыть двери дома, или в том, что он может уничтожить доказательства. Но английское законодательство, в отличие от американского, дает право полицейскому войти в любое помещение для производства обыска без приказа магистрата в том случае, если необходимо исполнить приказ об аресте или арестовать какое-либо лицо, которое незаконно находится на свободе, либо сохранить жизнь, телесную неприкосновенность и предупредить серьезный ущерб собственности. И наоборот, коль скоро лицо арестовано, дозволяется произвести обыск без приказа с целью получения доказательств преступления, в связи с которым осуществлен арест[45].
Важной гарантией прав и законных интересов личности при совершении следственных действий является фиксация их хода и результата, обеспечивающая адекватность того, что имело место в действительности. Закон предусмотрел обязательность протоколирования хода и результатов следственных действий, в том числе и обыска.
В протоколе обыска необходимо отразить, на основании чего производился обыск, при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно, место обнаружения, перечень изъятых предметов с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности их стоимости и упаковки. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры (ч. 14 ст. 182 УПК). В протоколе обязательно должно быть указано, применялись ли меры процессуального принуждения в ходе обыска, какие именно, результаты применения мер принуждения.
По данным обобщения, к числу распространенных недостатков составления протокола обыска относится то, что в них, как правило, отражаются лишь результаты следственных действий (т.е. какие предметы, документы, ценности обнаружены и где именно). Тогда как в протоколе должен найти отражение весь ход обыска с указанием не только обстоятельств обнаружения значимых для уголовного дела объектов, но и с описанием порядка обследования помещений, местности и др. [46].
Итальянский процессуалист XIX в. Франческо Каррара обвинял итальянских следователей в «пренебрежении при обыске к расследованию обстоятельств, благоприятных обвиняемому». Профессор В.П. Даневский также отмечал, что такая погрешность встречается и в русской практике: «...следователь, задавшись целью найти необходимое в данном помещении, создав себе нередко определенный взгляд на дело и весь план действий, тщательно ищет и, если находит искомое или что-либо к нему подходящее, укрепляется в своем взгляде и плане. Если он ведет дело серьезно и с жаром, увлечен своими планами, то он или не видит ничего другого, или поверхностно скользит по нему, т.е. видит, но не воспринимает тех следов и указаний, которые могут поколебать его представления. Таковы, по нашему мнению, психологические основания односторонних действий следователя при обыске, образованию которых ничто не препятствует, кроме случайностей, резко бьющих в глаза и до очевидности не примиряющихся со взглядами следователя»[47].
И сегодня для уголовного досудебного производства характерно «...устойчивое сохранение правового нигилизма должностных лиц уголовного судопроизводства в виде установки на достижение социально значимых результатов при предельно минимальном использовании юридических средств и возможностей в правоприменительной деятельности», пишет Ю.В. Деришев[48].
Л.И. Герасимова также обращает внимание на необходимость создания практики использования номерных (т.е. строгой отчетности) бланков протоколов осмотра жилища, обыска и выемки в жилище. Это обяжет следователя приобщать к материалам уголовного дела протоколы следственных действий, в том числе в тех случаях, когда в их ходе не были получены обвинительные доказательства[49]. В ходе следственного действия следователь обязан составить об этом протокол, независимо от того, дало ли это следственное действие искомые результаты. Как нам представляется, соблюдение данного порядка производства следственного действия будет служить гарантией защиты прав личности, позволит способствовать равному обеспечению прав лиц в ходе следственных действий, затрагивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища. Более того, из смысла ст. 6 УПК усматривается, что назначением уголовного судопроизводства является установление как обвинительных, так и оправдательных доказательств.
«История прав человека - это история обогащения человека и его прав... сегодня идея приоритета прав человека все более и более осознается и понимается в цивилизованном мире», - как подчеркивает А.П. Гуськова[50].
В соответствии с ч. 1 ст. 170 УПК, обыск относится к следственным действиям, которые проводятся с участием понятых. Профессор В.П. Даневский еще в конце XIX в. отмечал по этому поводу, что у нас гарантия - присутствие понятых - ничтожна и обратилась в одну формальность: приглашают ближайших соседей, которые рассматривают свое присутствие как ненужное и для них обременительное и только подписывают все занесенное в протокол с полным равнодушием и к обыску, и к его результатам[51]. Сегодня ситуация не изменилась.
Норма УПК устанавливает, что разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается (ч. 3 ст. 161).
В п. 7 ст. 182 УПК закреплено положение, согласно которому следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Ввиду тесной связи охраняемых правом жилых помещений с внутренней сферой жизни отдельной личности, данные требования необходимо строго соблюдать. Сам факт производства обыска может негативно сказаться на репутации граждан, существенно ущемляя их права и законные интересы. Ведь в качестве понятых при обыске жилого помещения чаще всего приглашаются ближайшие соседи лица, у которого производится обыск. При этих обстоятельствах сложно предположить, что сам факт производства обыска останется в тайне. О.Я. Баев замечает по этому поводу, что с позиций нравственных такая огласка недопустима, как и разглашение обстоятельств интимной жизни лиц, подвергаемых обыску. Кроме того, отношения между соседями - теми, у кого был произведен обыск, и понятыми при обыске - после проведения этого следственного действия обычно резко ухудшаются; между ними возникают различные конфликты (что психологически вполне объяснимо)[52].
В этой связи представляется наиболее правильным приглашать понятых из числа граждан, не знакомых с обыскиваемым, т.е. не являющихся его соседями, коллегами, к тому же если обыскиваемый возражает против их участия в данном следственном действии. Следователь в любом случае должен подбирать в качестве понятых тех лиц, участие которых в меньшей степени способно причинить нравственные страдания обыскиваемому.
Итак, если следственные действия по своей природе являются мерами принудительными, то государство в силу своей ответственности перед человеком, личностью должно проявить особое внимание к законодательной регламентации таких действий, а именно: их оснований, порядка проведения, круга лиц, полномочных их совершать. Регламентируя все это, законодатель должен руководствоваться целью ограничить сферу принуждения, применяемого к гражданину действительной потребностью в данном следственном действии для раскрытия преступления, изобличения виновных, а равно недопущения привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновных. Признание принудительной природы следственных действий обязывает следователя, суд с особой тщательностью проверять, есть ли предусмотренные законом основания для совершения данного следственного действия, и строго следовать его процедуре[53].
Анализ норм современного отечественного уголовно-процессуального законодательства позволяет выделить основные проблемы, возникающие в связи с проведением обыска.
Одной из первых проблем, сталкивающейся с положениями проведения обыска, закрепленными в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации, можно назвать определение достаточности фактических оснований, которыми обосновывается решение о производстве обыска в жилище.
В использованной в ч. 1 ст. 182 УПК РФ формулировке фактических оснований производства обыска законодатель употребляет словосочетание «достаточные данные». Что же понимается под этим термином?
В юридической литературе высказано мнение, что «достаточные данные» – это доказательства[54] («конкретные данные»[55], «сведения»[56], «информация»[57]). Защитниками такого подхода к определению понятия фактических оснований производства обыска на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно.
На наш взгляд, использованный законодателем термин нацеливает правоприменителя на собирание не отдельно взятых доказательств (данных, сведений и т.п.), а такой их совокупности, которая была бы достаточна для вынесения законного и обоснованного постановления о производстве обыска (судебного решения, разрешающего его производство)[58]. Законодатель, таким образом, обращает внимание правоприменителя на то, что одного наличия доказательств (данных) для принятия решения о производстве обыска мало. Необходимо располагать «достаточной» совокупностью таковых. Достаточность данных выдвигается им по своей значимости на первое место.
Получается, по мнению законодателя, что наличие в распоряжении следователя (дознавателя) данных, позволяющих «полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела», еще не говорит о том, что он обладает фактическими основаниями производства обыска. Данные могут быть недостаточными.
По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия преступления, а непременно наличием такой их совокупности, которая «достаточна» для принятия решения о производстве обыска.
Глагол «полагать» в ч. 1 ст. 182 УПК РФ служит противовесом термину «достаточные данные». С одной стороны, законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой – он позволяет следователю (дознавателю) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Тем самым, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия преступления, могущего иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И необязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие. Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.
Таким образом, законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель) располагал информацией о нахождении предмета в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет там может быть.
Наряду с этим, в теории уголовно-процессуального права нет единого мнения (подхода) к трактовке ч. 2 ст. 182 УПК РФ, что вызывает неоднозначное восприятие данной нормы как ученых-процессуалистов, так и практических сотрудников правоохранительных органов.
В ч. 2 ст. 182 УПК РФ говорится о постановлении, которое выносится следователем. В ч. 4 той же статьи – о предъявлении следователем постановления, в ч. ч. 5, 7 и 8 – об иных действиях следователя при производстве обыска. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих разъяснениях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство обыска, лишь указанными должностными лицами[59] или же только следователями и органами дознания[60] (дознавателями[61]). Всего-навсего в нескольких работах дан почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом выносить постановление о производстве обыска[62].
Итак, не только следователь вправе производить обыск и соответственно выносить постановление о его производстве. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные, иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство обыска, кроме того, следует из приложений № 28-30, 35, 36, 77, 79-81, 85 к ст. 476 УПК РФ и приложений № 8, 9 к ст. 477 УПК РФ, согласно содержанию которых наряду со следователем лицом, производящим обыск (вынесшим постановление о производстве обыска), может быть и дознаватель.
Обыск может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить обыск.
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя.
Таким образом, выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. Соответственно и запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.
Также, в литературе высказано мнение, что «закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию»[63]. Между тем это утверждение не соответствует реквизитам закрепленного приложением № 77 к ст. 476 УПК РФ бланка постановления о производстве обыска. Исходя из его содержания, указанные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, «какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска», пишут и другие процессуалисты[64].
В теории уголовно-процессуального права немалой дискуссии подвергнут вопрос о производстве неотложного обыска. Во-первых, неясно, по каким критериям следует определять неотложность, во-вторых, в УПК РФ отсутствует четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.
Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, можно выделить два вида обыска в жилище:
1) обыск в жилище, когда он не носит неотложного характера;
2) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.
По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище (приложение № 81 к ст. 476 УПК РФ).
Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.
Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов[65] с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. Уведомление составляется с соблюдением формы, закрепленной в приложении № 85 к ст. 476 УПК РФ[66].
К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище[67] должно соответствовать требованиям, исходящим из содержания бланка, закрепленного приложением № 9 к ст. 477 УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.
В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:
1) внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;
2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;
3) обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;
4) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель) не вправе производить без судебного решения.
Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые[68].
Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).
И речь здесь идет об обыске, а не о его части. Не об осмотре жилища «при обыске»[69], а об обыске в целом. Осмотр «при обыске» – это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В рассматриваемом нами втором варианте производства обыска в жилище правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а самого обыска в жилище – действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.
Причем не следует смешивать две процессуальные категории – «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.
Таким образом, основной критерий, которому должно отвечать условие неотложности, – это основанная на доказательствах убежденность следователя в том, что при непроведении следственного действия (в нашем случае – обыска в жилище) доказательства, которые должны быть получены, подвергнутся уничтожению, порче, изменят свои свойства или исчезнут.
При исследовании процедуры производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства, возникает еще один весьма важный вопрос. Часть 5 ст. 165 УПК гласит: «в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия». Таким образом, предполагается, что следователь в случаях, не терпящих отлагательства, принимает решение самостоятельно и столь же самостоятельно впоследствии уведомляет об этом решении и о результатах следственного действия судью и прокурора. Однако возможны ситуации, когда следователь имеет реальную возможность согласовать решение о производстве обыска с прокурором, но не в состоянии в силу неотложности обстоятельств получить судебное решение. Имеются в виду ситуации, когда, например, прокурор участвует в производстве осмотра места происшествия, в ходе которого появляется неотложная необходимость произвести обыск в жилище. Представляется, что должна быть создана процедура, при которой следователь имел бы возможность докладывать материалы уголовного дела прокурору, а тот, в свою очередь, давая согласие на производство обыска в жилище, нес бы наравне со следователем ответственность в случае его незаконного производства[70].
Еще одним немаловажным аспектом в исследовании проблем теории уголовно-процессуального права, связанного с проведением обыска, выступает используемая законодателем в ч.ч. 4-5 ст. 182 УПК РФ формулировка «до начала обыска». Согласно указанной норме, именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. «До начала обыска» данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.
Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к ст. 182 УПК РФ утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск «продолжается»[71] или «завершается»[72]. Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается[73]. Но когда же он может быть начат?
Буквальное толкование закрепленных в ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ положений позволяет приступить к «началу» обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто «до начала», а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.
Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в ст. 182 УПК РФ. Тем не менее при существующей редакции ст. 182 УПК РФ многие ученые-процессуалисты[74] вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.
Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная, не противоречащая закону, форма предъявления такового.
Несколько иначе следует подходить к толкованию термина «предлагает», который характеризует действия следователя (дознавателя), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ, прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель) вправе не производить обыск.
Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска, как этого требует приложение № 80 к ст. 476 УПК РФ. «Предложение» добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.
И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск «принудительным»[75]. Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не «необходимость»[76]. Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется «принудительным обследованием объектов»[77], небезупречна.
Таким образом, исследование норм уголовно-процессуального закона, регулирующих правила и порядок проведения обыска, их интерпретация в комментариях, научных работах позволило выявить ряд существенных пробелов законодателя в регламентации проведения указанного следственного действия. Что, безусловно, не лучшим образом сказывается на качестве применения положений Уголовно-процессуального кодекса РФ сотрудниками правоохранительных органов на практике. О чем более подробно поговорим в следующей главе дипломной работы.
2.2 Особенности осуществления судебного контроля
за соблюдением принципа неприкосновенности жилища в
уголовном судопроизводстве России
Право на неприкосновенность жилища священно. Обосновывать значимость данного постулата, ввиду его очевидности, необходимости нет. Поэтому нет ничего удивительного и в том, что принцип неприкосновенности жилища не только признан мировым сообществом, но и является составным элементом современного конституционного и уголовно-процессуального права России. Возведение анализируемого принципа в ранг важнейших презумпций предполагает наличие специального механизма его преодоления в случае возникновения необходимости защиты иных значимых для общества ценностей. Одним из таковых механизмов является превентивный судебный контроль. История данного процессуального действия уходит в глубь веков. Не менее впечатляюща и география его использования: проникновение правоохранителя в жилище на основании судебного решения имеет весьма широкое, без преувеличения всемирное распространение. Очевидно, что оба приведенных обстоятельства уже сами по себе весьма яркое свидетельство эффективности превентивного судебного контроля в сфере защиты неприкосновенности жилища от несанкционированного проникновения в него правоохранителей.
Несмотря на это, доцент С.Б. Россинский все же вопрошает: нужен ли превентивный судебный контроль за производством следственных действий в жилище? В обоснование своей правовой позиции автор приводит длинный перечень довольно веских доводов, суть которых в сведении превентивного судебного контроля за законностью и обоснованностью следственных действий к фикции, препятствующей нормальной работе следователя. Особо следует подчеркнуть, что в своих рассуждениях С.Б. Россинский далеко не одинок, так как аналогичную позицию занимают довольно много специалистов в области уголовного судопроизводства[78].
Для правильного уяснения вопроса об эффективности превентивного судебного контроля за законностью и обоснованностью следственных действий в жилище следует четко понимать место и роль данного вида деятельности в уголовном судопроизводстве, а также разобраться, в чем же проявляется эффективность уголовного судопроизводства вообще. Лишь только после тщательного анализа этих социально-правовых явлений можно будет рассмотреть приведенные С.Б. Россинским доводы.
Российское уголовное судопроизводство по делам публичного и частно-публичного обвинения традиционно разделено на два больших обособленных друг от друга этапа: предварительное расследование и судебное разбирательство. Поскольку итоговые выводы суда в значительной степени зависят от результатов предварительного следствия, то уголовно-процессуальный закон вменяет суду проверить законность и обоснованность решений и действий (бездействия) дознавателей (начальников подразделений дознания), следователей (руководителей следственных органов) и прокуроров (далее, если не оговорено иное, органов предварительного расследования и прокуроров) в ходе следствия судебного.
Так как некоторые решения и действия органов предварительного расследования по целому ряду причин такого отложенного судебного контроля могут избежать либо обычный (ординарный) судебный контроль в силу именно его отложенности может оказаться запоздалым, а потому и неэффективным средством защиты и восстановления нарушенных конституционных и процессуальных прав участников процесса, то УПК РФ предусматривает возможность их немедленной проверки в рамках оперативного (экстраординарного) судебного контроля.
В соответствии с действующим УПК РФ такой судебный контроль может быть двух видов: 1) превентивным и 2) последующим неотложенным, т.е. в последнем случае по времени максимально приближенным к подлежащему проверке решению и действию (бездействию) органов предварительного расследования.
Превентивный судебный контроль за решениями и действиями органов предварительного расследования осуществляется в тех случаях, когда по делу возникает необходимость ограничения основных конституционных прав личности (ст. ст. 22, 23 и 25 Конституции РФ, ст. ст. 107 - 110, 114 - 118, 165, ч. 3 ст. 178, ч. 3 ст. 217, ст. 448 УПК РФ).
В данном случае оперативное судебно-контрольное производство возбуждается исключительно по инициативе органов предварительного расследования, которые обращаются в суд с ходатайством, в котором обосновывают необходимость проведения того или иного процессуального или следственного действия. Ходатайство об их проведении судом может быть или отклонено, или удовлетворено.
Решения, принимаемые судом в случае удовлетворения ходатайства, могут быть разных видов: 1) постановления, разрешающие органам предварительного расследования осуществить в будущем определенные процессуальные действия; 2) постановления, которыми суд сам ограничивает конституционные права участников процесса, например: заключает под стражу обвиняемых (ст. 108 УПК РФ), на время отстраняет последних от должности (ст. 114 УПК РФ); 3) постановление, которым суд разрешает проведение следственных действий, например проведение обысков, выемок и т.п. (ст. 165 УПК РФ).
Последующий неотложенный судебный контроль осуществляется в тех случаях, когда решение органов предварительного расследования состоялось, процессуальные и следственные действия (бездействие) ими уже осуществлены (ст. 125 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ). В данном случае оперативное судебно-контрольное производство возбуждается по инициативе фактически неограниченно широкого круга лиц.
Сказанное означает, что параллельно расследуемому органом предварительного расследования уголовному делу (наряду с ним) по инициативе уполномоченных на то лиц соответствующими федеральными судами могут вестись оперативные судебно-контрольные производства, число которых зависит от конкретных обстоятельств по делу и может достигать нескольких десятков.
Природа института оперативного судебного контроля предполагает, что судебно-контрольные производства, возбужденные в стадии предварительного расследования, обязательно будут завершены до передачи уголовного дела в суд, где в стадии судебного разбирательства в рамках обычного отложенного судебного контроля решения и действия органов предварительного расследования получат надлежащую оценку.
В то же время основной формой судебного контроля за решениями и действиями органов предварительного расследования является обычный отложенный судебный контроль, поскольку в данном случае возможности сторон и суда в исследовании спорных процессуальных проблем гораздо шире, ибо только на данном этапе уголовного судопроизводства в полном объеме разрешается основной вопрос уголовного процесса - вопрос о доказанности.
Таким образом, оперативный судебный контроль в стадии предварительного расследования по отношению к основному - обычному отложенному судебному контролю носит частный, вспомогательный, правообеспечительный, сервисный характер. Следовательно, он ни в коей мере не в состоянии заменить обычный отложенный судебный контроль. Фактически оперативный (экстраординарный) судебный контроль является не более чем дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов участников процесса. Более того, оперативный судебный контроль преследует совершенно иные, чем обычный отложенный судебный контроль, процессуальные цели.
Как видим, само место превентивного судебного контроля в уголовном судопроизводстве свидетельствует, что его значение переоценивать не следует, так как данный вид контроля не более чем элемент судебного контроля в целом.
В различных социологических исследованиях суды, ошибочно именуемые судебной властью, весьма часто упрекают в плохом качестве работы. При этом о результатах их работы судят в основном лишь по количеству логических ошибок[79], т.е. несоответствию выводов суда требованиям материального и процессуального законодательства, реже нравственным нормам.
Общеизвестно и то, что «система в процессе функционирования выступает как целостное образование, в котором между ее структурой и функциями существует взаимосвязь и взаимообусловленность»[80]. В этой связи нам следует согласиться с Ю.Г. Марковым, который утверждает, что «функция реализуется структурой и объясняется с помощью структуры»[81].
В данном случае происходит то, что А.А. Богдановым называлось «сложением активностей»[82]. При этом давно установлено, что активности элементов социальной системы «складываются», но не арифметически, а системно, под воздействием системообразующих факторов. Особо следует обратить внимание на то, что работа системы представляет собой постоянное воспроизводство функционального эффекта, который сводится к способности системы делать то, что принципиально не может сделать каждый ее отдельный элемент. Функциональный эффект базируется на родственности и различии свойств элементов, на многообразии взаимодействий между ними, их интегрированности.
Иными словами, функциональный эффект системы государственного управления может быть обусловлен как эффективной работой сразу всех элементов системы, так и способностью одних элементов системы компенсировать сравнительно низкую эффективность других.
С одной стороны, государство как система в целом легко может осуществить то, чего не под силу добиться составляющим его элементам. С другой - элементы целого могут быть весьма самостоятельны, а эффективность одних структур легко компенсирует неэффективность или полное отсутствие других.
Сказанное означает, что ни от отдельных, судей, ни от отдельных судов, а равно их систем руководство государства, общество не вправе требовать более того, на что отдельные судьи, суды способны в текущий момент как элементы аппарата государственного управления. В то же время общество, его лидеры, а равно отдельные граждане для повседневной оценки результатов судебной деятельности должны владеть определенными критериями эффективности их деятельности.
Очевидно, что в решении задач повышения эффективности судебных систем значительная роль принадлежит правовой науке. Именно она обязана вооружить как «созидателей» судебных систем, так и их руководителей конкретными рекомендациями о рациональных путях организации судебной власти, судебного строительства, методах улучшения всех видов и форм судебной деятельности. Характерной чертой проводимых в данном направлении исследований является то, что в них находит самое широкое применение системный подход к изучению социально-правовых явлений, в результате чего детально анализируются не только соответствующие правовые установления, регламентирующие функционирование судебных систем, работа конкретных правовых образований, но и социально-правовая среда их существования.
При разработке критериев эффективности правосудия для начала важно разобраться в этимологическом и философском значении самого термина «эффективность». Слово это берет свое начало от латинского понятия effectus (эффект, результат), что в переводе на русский язык звучит как «действенность», «результативность». Иными словами, эффективность - не сам эффект, результат действия, а свойство системы. Наличие данного качества в ее характеристиках свидетельствует о способности системы достигать определенной цели. Применительно к суду как к способу разрешения социальных конфликтов российские ученые-юристы под «эффективной» традиционно также понимают только ту деятельность системы, которая гарантирует достижение результата, заранее задуманного как цель, решение системой поставленных перед ней задач[83]. Если следовать этой простой логике, то максимальное соответствие достигнутого результата поставленной цели и есть искомое - наивысшая эффективность работы анализируемой системы.
В то же время понятие «эффективность» применительно к судебной деятельности так трактуется далеко не всегда и не всеми. Например, А.М. Ларин под эффективностью судопроизводства понимал не только соотношение цели и результата, но и «качество деятельности самой по себе, ее производительный характер»[84]. Безусловно, в правосудии важен не только результат, но и способ, каким он был получен. Так, например, признание виновного, полученное под пыткой, вряд ли одинаково положительно будет приветствоваться всеми членами нашего общества.
Всегда ли даже 100-процентное достижение поставленной цели субъектами судебной деятельности свидетельствует об эффективности системы? Как известно, в основе уголовного судопроизводства лежит алгоритм, состоящий, как правило, всего лишь из трех действий, осуществляемых органами государственной власти: во-первых, преступление регистрируется; во-вторых, лицо, его совершившее, выявляется органами предварительного расследования; в-третьих, оно осуждается судом за совершение конкретного преступления к лишению свободы. Возникает вполне закономерный вопрос: достигнуты ли в данном случае цели правосудия?
Даже допустив, что нарушений материального и процессуального права по уголовному делу допущено не было, исследователь государственной деятельности все равно не вправе утверждать о высокой, тем более 100-процентной, эффективности уголовного судопроизводства как самостоятельного вида государственной деятельности, тем более достижении целей правосудия. Ответ на вышеперечисленные вопросы положительным может быть только в одном случае: когда уголовное судопроизводство рассматривается как закрытая система, полностью изолированная от общества.
Если в этом ключе и дальше абстрагироваться от реалий жизни, то только в рамках вышеозначенной схемы (осужден за преступление - цель достигнута), нетрудно прийти к весьма распространенному выводу: преступность искоренима, для чего достаточно <9> число осужденных за преступления приблизить к количеству лиц, их совершивших. Наивная, хотя и весьма живучая идейка о значимости неотвратимости наказания в уголовной политике со времен Ч. Беккариа на удивление широко распространена в юридической науке. Лицами, уверенными в скорой победе в борьбе с преступностью, временами она даже вводится в число базовых принципов уголовного судопроизводства. Вместе с тем еще в XIX в. известный немецкий криминолог Франц фон Лист совершенно справедливо отмечал, что «уголовный приговор получает свое содержание и значение только через приведение его в исполнение»[85], а вот достижениями в этой сфере деятельности современные общества похвастать пока не в состоянии. По этому поводу В.Н. Кудрявцев совершенно обоснованно указал, что цена изоляции от общества лица, совершившего преступление, неоправданно велика, лишение виновного свободы уже давно не самоцель, с задачей исправления преступника оно никак не связано, да и вообще противоречит современным нравственным представлениям[86].
Прежде чем говорить о конкретных критериях эффективности правосудия, следует определиться с содержанием понятия эффективности государственной деятельности в целом. По этому поводу Г.В. Атаманчук пишет, что «нужны объективные критерии, на основании которых можно было бы измерять эффективность государственного управления, высказывать по этому поводу достоверные и обоснованные суждения»[87]. «Критерий - это признак, на основе которого оценивается факт, определение, классификация, мерило»[88].
Критерий эффективности - признаки, грани, стороны проявления управления (управленческой системы), посредством анализа которых можно определять уровень и качество управления, его соответствие потребностям и интересам общества[89]. Предлагает Г.В. Атаманчук также и свою классификацию критериев эффективности. По его мнению, первостепенное значение имеют критерии общей социальной эффективности. Не секрет, что в России нет ясной и четкой уголовной политики. Чтобы убедиться, что это действительно так, достаточно проанализировать изменения, вносившиеся в отечественное уголовное законодательство в последние два десятилетия. За эти годы судами общей юрисдикции Российской Федерации осуждено свыше 20000000 человек, из них к лишению свободы на определенный срок - около 7000000. Данные цифры, с одной стороны, свидетельствуют, что цели, поставленные государством перед органами предварительного расследования, прокуратуры и судами в сфере борьбы с преступностью, в какой-то мере были достигнуты. С другой стороны, нельзя забывать, что значительная часть осужденных до 2000 г. включительно в России амнистировалась. Однако, чтобы восстановить социальную справедливость, порожденную официальным правосудием, этого оказалось недостаточно.
В 2002 г. была проведена «тайная» амнистия, которая позволила исключить из числа осужденных в 1996 - 2002 гг. многих лиц, совершивших хищение чужого имущества на сумму менее пяти минимальных размеров оплаты труда.
Следующий этап демократизации уголовного судопроизводства начался 8 декабря 2003 г. За истекший с того времени период времени судами было скорректировано свыше 4000000 приговоров. Не будет преувеличением констатация, что все это - не что иное, как признание ошибок в организации уголовного судопроизводства на государственном уровне.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что эффективность правосудия напрямую зависит не от количественных показателей судебной деятельности, а от достижения им социально значимых целей.
Поскольку суды могут стремиться к достижению заведомо ложных целей, то даже 100-процентное их достижение совершенно не влияет на эффективность судебной политики государства в целом. Прежде чем приступить к соотнесению результатов деятельности судебных систем с некогда стоявшими перед ними целями, сначала следует проанализировать разумность и обоснованность постановки конкретных целей перед судами. Немаловажное значение имеет и исследование наличия у судов (судебных систем) реальных возможностей для достижения поставленных перед ними целей. Таким образом, анализ эффективности правосудия следует начинать, как это принято, не с оценки статистических результатов судебной деятельности, а с исследования разумности и обоснованности наделения судов той или иной предметной подсудностью.
Предметная подсудность - категория переменная, ее изменения происходят как в исторической плоскости, так и в географической. Например, суды в США в начале XX в. были в состоянии эффективно разрешать те виды социальных конфликтов, об отнесении которых к компетенции судов россияне несколько десятилетий назад и не помышляли.
Что же может быть отнесено к критериям эффективности правосудия общей социальной направленности? Безусловно, в первую очередь речь идет о способности судов гарантировать соблюдение принципа социальной справедливости при рассмотрении подавляющего большинства разрешаемых ими дел. Например, трудно назвать эффективной работу суда, который на грубейшие нарушения закона при проведении обыска в жилище рядового гражданина закрывает глаза, а ошибки технического характера, допущенные при проведении обыска у влиятельного лица, возводит в ранг грубейших нарушений конституционного закона, что позволяет ему уйти от уголовной ответственности.
Во вторую очередь есть смысл говорить о способности судов регулярно обеспечивать нарастающий позитивный результат в сфере разрешения социальных конфликтов. Народ должен быть уверен: проверено судом - значит законно.
Наконец, в-третьих, об эффективности судопроизводства в определенной мере свидетельствует соотносимость уровней производительности труда в наших судах с мировыми стандартами. Элементарный подсчет рабочего и процессуального времени показывает, что российский вариант превентивного судебного контроля более затратен, чем, например, в ФРГ.
Приступая к рассмотрению вопроса об эффективности определенного вида судебной деятельности, отметим, что в это понятие входят следующие элементы: 1) задачи правосудия; 2) деятельность судов по их достижению; 3) результаты этой деятельности.
Достижение результатов правосудия связано не только с деятельностью судов (судей). В ней наряду с ними принимают участие стороны (истец, ответчик в гражданском судопроизводстве; прокурор и адвокат - в уголовном; заявитель и государство - в конституционном и административном). В то же время в основе правосудия лежит не их деятельность, а деятельность именно суда (судьи), как центральной фигуры судопроизводства.
Власть - форма взаимоотношений между людьми. Она многолика, судебная власть государства не более чем одно из уникальных ее проявлений. Судебно-властные правоотношения на заре человеческой цивилизации зародились наряду с другими видами властных, в том числе и государственно-властных, отношений, в рамках естественного отбора выдержали с ними жесткую конкуренцию, весьма распространены в наши дни, чем уже сами по себе доказали свою эффективность.
Ясно, что критерии эффективности правосудия динамичны во времени и разнообразны в пространстве. Тем не менее можно выделить следующие критерии эффективности правосудия.
Судебно-властные отношения эффективны уже потому, что, несмотря на присущий им комплекс недостатков, в разрешении определенного рода конфликтов альтернативы им нет. Суд эффективен тогда, когда неэффективны иные методы разрешения конфликтов. Суд гарантирует достижение тех целей, достижение которых иными методами заведомо невозможно.
Считается, что суд - дорог. Данное суждение неверно, ибо судебные процедуры в конечном итоге гораздо дешевле иных форм разрешения конфликтов. Суд эффективен потому, что он приемлем тогда, когда иным путем определить цену иска невозможно, например при взыскании в пользу потерпевших сумм компенсации морального вреда при убийстве.
Суд эффективен потому, что:
- принимаемые им решения отвечают социальным ожиданиям;
- он уводит конфликт из повседневной реальности в сферу таких стабильных, апробированных временем социальных постулатов, как право;
- при необходимости он в состоянии дополнить право нормами морали, нравственности, обосновать необходимость данного дополнения, убедить в этом стороны и общество;
- в отличие от других органов в состоянии оперировать комплексом таких категорий, как законность, обоснованность и справедливость;
- суд эффективен потому, что данная инстанция - последняя, а в целом ряде случаев и единственная.
В то же время относительно эффективности самого серьезного из видов судебно-контрольной деятельности, последующего отложенного с непосредственным исследованием всех доказательств, обольщаться не надо. Достаточно проанализировать многочисленные факты незаконного осуждения невиновных, в основу которого были положены доказательства, сфальсифицированные органами предварительного расследования, чтобы убедиться, что стопроцентной гарантии защиты прав, свобод и интересов участников процесса суд не дает.
Как видим, эффективность любой судебной деятельности - категория весьма спорная, неудивительно, что весьма сомнительна и эффективность превентивного судебного контроля. На первый взгляд кажется, что крайне трудно не согласиться с доводами, приведенными доцентом С.Б. Росинским. Означает ли сказанное, что от превентивного судебного контроля следует отказаться?
Безусловно, нет, ибо ценность превентивного контроля не столько в выявлении каких-то конкретных фактических нарушений, сколько в создании у органов предварительного расследования ощущения, что они действуют под контролем. Сравним две ситуации.
Первая. Следователь выполнил требования, предусмотренные ч. ч. 2 - 4 ст. 165 УПК РФ. С этого момента о том, что будет проведен обыск, знают руководитель следственного органа, прокурор и судья. Очевидно, что в такой обстановке факт самого обыска, его результаты практически не скроешь.
Вторая. Следователь, действуя без судебного решения, фактически производит обыск, однако его результаты никак не оформляет, в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ о проверке законности им содеянного не обращается. Очевидно, что в этом случае он вообще вне рамок реального судебного контроля, так как заинтересованные лица максимум что могут предпринять, это обжаловать в порядке ст. 125 УПК РФ визит следователя - некое внепроцессуальное действие. Очевидно, что в этом случае бремя доказывания о том, что обыск фактически был проведен, полностью возлагается на заявителя. Необходимо ли доказывать, что, если у последнего отсутствует объективная информация, например, тайная видеозапись происшедшего, шансы заявителя доказать, что его права нарушены, «стремятся к нулю».
Трудно также переоценить и психологическое воздействие судебного решения о производстве обыска на лицо, у которого этот обыск проводится. Это лицо по крайней мере может быть уверено, что за следователем осуществляется контроль, в том числе и судом.
Сказанное означает, что оснований для немедленной ревизии ст. 22 Конституции РФ, ст. 165 УПК РФ не имеется. Незыблемы ли названные нормы? Конечно же, нет. Не исключено, что пройдут годы и превентивный судебный контроль за законностью и обоснованностью проведения следственных действий в жилище будет иметь иной алгоритм.
С.Б. Росинский утверждает, что затронутая им проблема носит преимущественно процессуальный характер. Думается, что это совсем не так. Превентивный судебный контроль С.Б. Росинский называет дополнительной правовой преградой, препятствующей немедленному проникновению сотрудников правоохранительного органа в жилище. Безусловно, для следователя превентивный судебный контроль - всего лишь правовая преграда, преодоление которой требует рабочего и процессуального времени. Однако, констатируя данный факт, вспомним, что для гражданина превентивный судебный контроль - дополнительная гарантия неприкосновенности его жилища. Что для общества важнее: беспрепятственное проникновение следователя в жилище его граждан в целях поиска следов преступления или неприкосновенность их жилищ? Учреждение превентивного судебного контроля - это свидетельство того, что неприкосновенность жилища - ценность более значимая, чем неукоснительное следование правилам криминалистической тактики.
С.Б. Росинский выспазывается, что наличие превентивного судебного контроля одних следователей заставляет вообще отказаться от проведения следственных действий в жилище, а других - распространить на значительное их число регламент проведения их в условиях безотлагательности. При этом он утверждает, что такое положение дел нельзя сводить лишь к организационно-кадровым причинам. Думается, что игнорирование требований процессуального закона недопустимо, а лица, их допускающие, не вправе работать следователями.
Неотложность проведения следственного действия зачастую продиктована исключением возможности утечки информации[90]. Выполнение следователем требований ч. ч. 1 - 4 ст. 165 УПК неизбежно становится достоянием широкого круга лиц, в таких условиях утечка важной оперативной информации практически неизбежна.
Определенные выводы о сущности понятия «достаточность оснований для проведения следственного действия, затрагивающего частную жизнь человека и гражданина, без судебного решения» можно сделать, проанализировав комплекс судебных решений по делу в отношении З. - старшего следователя по особо важным делам СК при МВД России.
Органами предварительного расследования З. обвинялся в том, что, получив оперативную информацию в виде рапорта сотрудника, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о возможных местах нахождения лиц, причастных к контрабанде, в целях их задержания провел десять обысков. Обыски положительных результатов не дали. За данные действия З. был привлечен к уголовной ответственности.
Московский городской суд, рассмотрев данное дело в первый раз, вынес в отношении З. оправдательный приговор. Однако данное судебное решение Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ вскоре было отменено. Дело в отношении З. приобрело характер знакового, поскольку Генеральная прокуратура РФ пришла к выводу, что злоупотреблениям следователей правом на проведение следственных действий без соответствующих разрешений пора положить конец.
Приговором Московского городского суда от 03.11.2003 решения и действия З. были расценены как превышение должностным лицом своих служебных полномочий и квалифицированы по ч. 1 ст. 286 УК.
Делая вывод о виновности З., суд, в частности, указал на то, что следователь, во-первых, не имел достаточных оснований для проведения обысков, во-вторых, не привел в своем постановлении мотивов их проведения без соответствующего решения. В данном случае З. не помогли показания его руководителя в судебном заседании о том, что следовате
