Пробелы в праве: понятие и способы преодоления

Пробел в праве – полное или частичное отсутствие в действующем зак-ве прав. нормы, кот. могла бы урег-ть фактически возникшие ОО, кот. отн-ся к сфере прав. рег-ния.

Пробел в праве имеет место, если отсутствует конкретная НП, рег-щая конкретное ОО и, если такое отн-ние входит в сферу прав. рег-ния.

Пробелы в праве сущ-ют в основном вследствие 2х причин: во-1х, в рез-те появления новых ОО, кот. в момент принятия з-на не сущ-ли и не м.б. учтены зак-лем; во-2х, из-за упущений при разр-тке з-на.

Пробел в праве м.б. восполнен: 1. путем создания компетентным органом нового НПА в процессе доп. з-нотв-ва, т. е. путем устра­нения пробела;

2. путем преодоления пробела с помощью юр. аналогии, кот. позволяет лишь временно пре­одолеть, но не ликвидировать пробел д/разрешения конкрет­ного дела. В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия з-на и аналогия права.

Аналогия з-на - решение конкретного юр. дела на основе прав. нормы, рег-щей похожие отн-ния (случаи), близкие по своему значению и хар-ру.

Применение аналогии з-на предполагает собл-ние опр-ных условий:

• наличие отн-ния, требующего прав. рег-ния;

• отсутствие предусм-щей его конкретной НП;

• сущ-ние др. НП, рег-щей сходные, аналогичные отн-ния, на основе кот. данное дело и решается;

• отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

• применение ее в соотв-вии с целями НПА.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, рег-щую сходные отн-ния, т.е. невозможно использовать аналогию з-на. В таких случаях разрешается рассм-ть дело, применив аналогию права.

Аналогия права - решение конкретного юр. дела на основе общих принципов и смысла права, кроме общих положений нац. права. Ориентирами в данном способе преодоления пробелов м.б. общепризнанные принципы и нормы м/нар права, общие нормы конституций. Так, применение аналогии права в гражд. праве состоит в том, что права и обяз-ти сторон опр-ся из общих начал и смысла гражд. зак-ва и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права, как способ преодоления пробелов возможен, если:

• имеется отн-ние, требующее прав. рег-ния;

• отсутствует конкретная НП, его предусм-щая;

• отсутствует НП, кот. бы рег-ла сходные отн-ния;

• дается мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии права.

Инст-т аналогии имеет ограниченное применение в праве:

• выводы по аналогии запрещены, когда НП не предусм-ет ее применение к др. случаям;

• используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему зак-ву;

• аналогия недопустима при нарушении очередности по­иска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в др. отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.

Полностью недопустима аналогия в сфере зак-ва об адм. правонарушениях и уг. зак-ва. Здесь действует прав. аксиома: нет пр-ния и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет з-на.