Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства

Понятие и сфера применения
Предварительный договор является разновидностью гражданско-правовых договоров. Его легальное определение содержится в п. 1 ст. 429 ГК РФ: по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
В юридической литературе существует мнение, что "положения статьи 429 Кодекса не распространяются на соглашения о способах обеспечения исполнения обязательств" <*>. Однако в теории гражданского права и на практике норма п. 1 этой статьи подвергается расширительному толкованию. Как отмечает М.И. Брагинский, "практически предварительный договор может предшествовать заключению основного договора любого типа (вида)" <**>. Подкрепляет это мнение и развитие отечественного гражданского оборота, где известное распространение получила практика заключения предварительных договоров уступки прав (цессии), перевода долга (делегации), залога недвижимости (ипотеки) и т.п.
Смысл заключения предварительного договора состоит в необходимости установления правовой связи (предварительного обязательства) между сторонами будущего (основного) договора, когда невозможно его немедленное заключение.
В первую очередь это относится к заключению предварительных договоров о заключении в будущем основных договоров, являющихся по своей характеристике реальными (договоры ренты, перевозки груза, займа, хранения и т.д.). Например, когда получатель постоянной ренты не имеет в наличии соответствующего имущества, подлежащего отчуждению под ее выплату, но такое имущество ему должно быть передано к определенному сроку в будущем, плательщик постоянной ренты может гарантировать свои интересы, заключив с получателем предварительный договор постоянной ренты и зафиксировав, таким образом, волеизъявление последнего на передачу определенного имущества и заключение договора постоянной ренты в будущем. Аналогичным образом дело решается, когда титул собственника (например, у получателя ренты) имеется, но имущество, подлежащее отчуждению под ее выплату, находится на значительном расстоянии или недосягаемо иным образом, что исключает его оперативную передачу плательщику ренты.
Во-вторых, необходимость в предварительном договоре возникает при заключении в будущем основного договора, требующего государственной регистрации (договоры купли-продажи или мены жилых помещений (п. 2 ст. 558, п. 2 ст. 567 ГК РФ); договоры дарения недвижимости (п. 3 ст. 574); договоры продажи или аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 658); аренды здания (сооружения) на срок не менее одного года (п. 2 ст. 651); перевод долга по зарегистрированной сделке (ст. 391); соглашение сторон о новации обязательства по зарегистрированному договору (ст. 414 ГК РФ) и др.).
Заключение предварительного договора в указанных случаях обусловливается следующими потребностями гражданского оборота. Согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. А для государственной регистрации сделки по распоряжению соответствующим имуществом необходимо предоставить правоустанавливающие документы на это имущество, что не всегда возможно (например, свидетельство о праве на наследство выдается наследникам в любое время по истечении шести месяцев со дня открытия наследства (п. 1 ст. 1163 ГК РФ); право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке <*> и другие случаи). Поэтому единственная гарантия заключения в будущем основного договора, требующего государственной регистрации, - немедленное заключение предварительного договора.

Не исключено использование предварительных договоров для заключения в будущем консенсуальных договоров, не требующих государственной регистрации. В данном случае сторонам предоставлено право самим решать, заключить им сразу "основной" договор с "отодвинутым" сроком исполнения (ст. 314 ГК РФ) либо вначале заключить предварительный договор, а уже потом на его основе - консенсуальный. На наш взгляд, при нарушении предварительного договора, направленного на заключение реального договора, размер убытков будет больше, чем в случае нарушения предварительного договора, направленного на заключение консенсуального договора. Поэтому можно согласиться с М.И. Брагинским: "Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. Можно заранее предположить, что в первом случае убытки окажутся меньше, чем во втором" <*>. Итак, использование конструкции предварительных договоров для заключения в будущем консенсуальных договоров может быть обусловлено главным образом неуверенностью сторон в том, что заключенный ими без предварительного основной договор будет исполнен надлежащим образом, их готовностью потерять меньшее, чтобы спасти большее.
Однако в ряде случаев стороны могут заключать предварительные договоры в силу указания на это закона <*> или подзаконных нормативно-правовых актов <**>.

<*> Например, конкретный заказ туриста или лица, уполномоченного представлять группу туристов, на формирование туристского продукта туроператору оформляется в письменной форме как соглашение, имеющее характер предварительного договора (<**> Например, исполнитель вправе заключить договор на бронирование мест на автостоянке (предварительный договор)

Общая характеристика и элементы
Предварительный договор, указанный в ст. 429 ГК РФ, характеризуется как взаимный (двусторонний). Но в цивилистике предшествующего времени было высказано мнение, что предварительные договоры могут быть только односторонними <*> или в зависимости от содержания односторонними либо двусторонними <**>. Думается, что сейчас есть необходимость обсудить и, вероятно, внести изменения в п. 1 данной статьи, отразив, таким образом, возможность как заключения одностороннего предварительного договора для заключения основного договора между теми же участниками, так и одностороннего предварительного договора для заключения основного договора между должником по предварительному договору и указанным в предварительном договоре третьим лицом (договор в пользу третьего лица). В последнем случае примером может служить предварительный договор аренды нежилого помещения, заключаемый между учредителями создаваемого юридического лица, с одной стороны, и собственником нежилого помещения - с другой. В нем предусмотрена обязанность собственника заключить договор аренды нежилого помещения с юридическим лицом, если оно будет создано.
В связи с этим предлагаем норму п. 1 ст. 429 ГК РФ изложить в следующей редакции: "1. По предварительному договору одна из сторон обязуется либо стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором".
Анализ этой нормы позволяет сделать вывод о консенсуальной и безвозмездной природе предварительного договора. Однако с появлением юридической возможности заключения предварительных договоров, из которых вытекает обязанность только одной стороны заключить основной договор, можно допустить, что такой должник вправе претендовать на получение платы или иного встречного предоставления за исполнение своей обязанности, а такой договор, согласно п. 1 ст. 423 ГК РФ, следует квалифицировать как возмездный.
Предметом предварительного договора являются действия сторон по заключению в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основного договора). Трудно согласиться с суждением, выработанным в арбитражной практике, что "предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора" <*>, поскольку "обязательство сторон" в данном случае является правоотношением, возникшим из договора-сделки, и в содержание последней оно не входит.
К существенным условиям предварительного договора относятся также условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Условие о сроке предварительного договора урегулировано диспозитивной нормой: срок его действия равен одному году, если иной срок не предусмотрен в самом предварительном договоре (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Если же одна из сторон предварительного договора направит другой стороне предложение заключить основной договор, то прекращение срока действия предварительного договора будет обусловливаться моментом заключения основного договора (п. 6 ст. 429 ГК РФ).
Однако в ряде случаев (например, п. 1 ст. 555 "Цена в договоре продажи недвижимости"; п. 1 ст. 654 "Размер арендной платы" за аренду зданий и сооружений) содержится прямой запрет на определение цены договора по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ. В этих и других случаях отсутствие согласованных существенных условий основного договора в предварительном договоре влечет признание предварительного договора незаключенным.
Сторонами предварительного договора могут выступать любые субъекты гражданского права. Особенность участия в их заключении учреждений и унитарных предприятий состоит в том, что на отчуждение имущества, закрепленного за ними собственником, получения предварительного его согласия не требуется. Предварительный договор не является сделкой по распоряжению имуществом, и правила ст. 295, 297, 298 ГК РФ к его заключению не применяются <*>.
Форма государственной регистрации
Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если она не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 429 ГК РФ). Например, ничтожным следует признать предварительный договор купли-продажи недвижимости, который стороны заключили в письменной форме путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Дело в том, что в соответствии со ст. 550 ГК договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.
Другими словами, предварительный договор должен быть совершен в простой письменной форме, идентичной основному договору, либо в нотариальной письменной форме, когда основной договор подлежит нотариальному удостоверению. Наряду с этим нотариальное удостоверение предварительного договора обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для предварительного договора эта форма не требовалась (п. 2 ст. 163 ГК). Поэтому на возникающий вопрос о возможности нотариального удостоверения предварительного договора купли-продажи жилого помещения, которое еще не приватизировано, в юридической литературе справедливо дается положительный ответ <*>.
Особенно остро стояла проблема государственной регистрации предварительных договоров, которая, наконец, получила закрепление в п. 2 ст. 429 ГК РФ. К предварительному договору применяются только правила о форме основного договора; условие об обязательной государственной регистрации основного договора не является элементом его формы. Поэтому предварительный договор не подлежит государственной регистрации ни при каких обстоятельствах <*>.
Содержанием предварительного договора-обязательства являются право сторон требовать заключения в будущем основного договора и обязанность заключить его при наличии такого требования. Существующий вопрос о характеристике этих прав и обязанностей, на наш взгляд, целесообразно решать в пользу признания их имущественными. Такой вывод следует из опосредованной направленности прав участника предварительного договора, в конечном счете, на определенное имущество, услугу, результат работ. Для стороны предварительного договора заключение основного договора не является самоцелью. Участие в предварительном договоре обусловливается для нее получением в будущем на том или ином имущественном праве уже названных объектов гражданских прав. Еще одним подтверждением имущественного характера прав, возникающих из предварительного договора, является то, что к их нарушителю применяются санкции имущественного характера в виде возмещения убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Одно из следствий признания в качестве имущественных прав и обязанностей из предварительного договора состоит в том, что они подлежат включению в состав наследства (ст. 1112 ГК).
Обеспечение исполнения
Исполнение предварительного договора может обеспечиваться перечисленными в п. 1 ст. 329 ГК РФ способами, кроме задатка. В цивилистике выделяют три функции задатка: 1) доказательственная - заключение договора; 2) платежная - исполнение денежного обязательства; 3) обеспечительная <*>. Совершенно очевидно, что использовать задаток в том виде, в котором он представлен в Гражданском кодексе РФ, применительно к предварительным договорам неправомерно. Поскольку возникающее из предварительного договора обязательство имеет неденежный характер, то § 7 гл. 23 ГК РФ "Задаток" подлежит применению в части, не противоречащей существу обязательства, возникающего из предварительного договора. В этом смысле использование квазизадатка (назовем новый способ обеспечения так) вполне правомерно, поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться способами, предусмотренными и законом, и соглашением сторон. Квазизадаток, в отличие от классического задатка, не будет обладать платежной функцией, но сохранит доказательственное и обеспечительное назначение.
После прекращения предварительного договора и заключения основного договора обязательство по возврату денежных средств, полученных в виде квазизадатка, может быть прекращено либо путем зачета встречных однородных требований (ст. 410 ГК РФ), если основной договор предусматривает платеж держателю квазизадатка, либо путем возврата квазизадатка предоставившей его стороне. Последний способ является единственно возможным при прекращении предварительного договора, если до окончания срока, в который стороны должны заключить договор, он не будет заключен по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает. Не исключено прекращение обязательства по возврату денежных средств, полученных в виде квазизадатка, и другими способами, перечисленными в гл. 26 ГК РФ "Прекращение обязательств". Поэтому следует согласиться с С. Цыганковым, который предлагает обеспечивать предварительный договор на приобретение жилых помещений передачей денежной суммы с тем же режимом, что и у задатка, но с оговоркой, что она задатком не является, поскольку не отвечает признакам, установленным в п. 1 ст. 380 ГК РФ <*>.