Форма договора

Четвертым существенным элементом любого договора являлась его форма.

Форма была одним из важнейших элементов, так как особенно в древнем римском праве существовало воззрение: forma dat esse rei — форма составляет сущность вещи. Хотя такое воззрение древнего права было смягчено, но и в классическом, и в постклассическом праве все еще действовала формула: mutata forma propre interemit substantiam rei (391) — изменение формы почти уничтожает субстанцию вещи.

Первоначальная идея римского права о чрезвычайной важности формы для правовых актов вообще, а для договоров в особенности, было подкреплено правилами, буквально применявшимися в древнем праве, а с рядом исключений — и в классическом, и в постклассическом периоде. Основное правило гласило: conventiones quaedam actiones pariunt... quae pariunt actiones in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus — некоторые соглашения порождают иски... соглашения, порождающие иски, не именуются соглашениями, но получают собственное наименование — договоров. (392) Лишь соглашения, порождающие иски (договоры), являлись источниками обязательств. Это были соглашения, заключенные в форме, предписанной правом. Соглашения, заключенные простым волеизъявлением контрагентов или иные соглашения — соглашения, в которых стороны не выразили согласованное волеизъявление в форме, предписанной правом, — не порождали иски и поэтому не были источниками обязательств: nuda pactio obligationem non parit (393), или ex nudo pacto oligatio non nascitur. (394) На основании голых соглашений устанавливались: pacta de contrahendo или моральное обязательство заключить договор. (395)

Формы, предусмотренные для заключения договоров, были многочисленными. В древнем праве договоры заключались строго формальным способом. Действия сторон при заключении договора были пронизаны ритуальными выражениями, символическими действиями и публичными заявлениями, данными в присутствии необходимого числа свидетелей. Форма договоров в древнем праве была gestum per aes et libram. Когда голый формализм договоров, заключаемых в форме per aes et libram стал тормозом хозяйственной жизни, в Риме появилась вербальная форма заключения договоров. При вербальной форме отпали символические жесты и публичные заявления. Удержались лишь ритуальные выражения. Считалось, что договор заключен, когда должник в ответ на ритуальный вопрос кредитора торжественно заявлял, что берет на себя обязательства.

С появлением реальной формы договоров — около третьего века н. э. — формализм древнего права был значительно подорван. Реальная форма договоров не содержала уже ничего из прежних формальностей: ни ритуальных выражений, ни символических жестов, ни публичных изъявлений. Она состояла в простой передаче вещи.

Через некоторое время после возникновения реальных договоров в Риме была введена и литеральная форма заключения договоров, т. е. форма, при которой считалось, что договор заключен, когда стороны составляли письменный документ о достигнутом соглашении. Эта форма в Риме никогда не была особенно распространенной. Ее появление было связано с организацией и деятельностью хозяйственных предприятий.

Из всех форм заключения договоров позднее всего появилась консенсуальная форма. Это была форма без форм: консенсуальные договоры устанавливались по согласованному волеизъявлению сторон, достижение которого и являлось способом заключения договора (expresses verbis, nuti, tacite, per nuntium, per epistolam). А именно, считалось, что для таких договоров форма не имеет особого значения и важно лишь согласие сторон. Такая позиция означала отказ от прежнего правила: ex nudo pacto obligatio non nascitur. Однако это правило все же не было отброшено полностью: оно распространялось лишь на четыре случая договоров — договор купли-продажи (emptio venditio), договор аренды (locatio conductio), договор товарищества (societas) и договор поручения (mandatum).

После введения консенсуальных договоров в систему римского права к концу республики было не трудно получить правовую защиту и для некоторых других голых соглашений, или pacta nuda. Тогда голые соглашения — соглашения без формы — были разделены на две группы: pacta nuda и pacta vestitia, т. е. на соглашения без правовой защиты и соглашения, защищенные исками. Соглашениями, защищенными исками, являлись pacta adjecta, pacta praetoria и pacta legitima.

Кроме предоставления защиты многим неформальным соглашениям, из которых одни составляли группу консенсуальных договоров, а другие группу защищенных пактов, или pacta vestitia, в Юстиниановой кодификации не был окончательно отброшен и принцип "ex nudo pacto obligatio non nascitur". Считалось, что этот принцип был дерогирован только для конкретно предусмотренных случаев. Другие договоры и далее должны были заключаться в вербальной, или в реальной, или в литеральной (письменной) форме.