Звичаєве право. Основним і найважливішим джерелом українського права є неписане звичаєве право, що утворилося шляхом постійного дотримання протягом віків народних звичаїв та

Основним і найважливішим джерелом українського права є неписане звичаєве право, що утворилося шляхом постійного дотримання протягом віків народних звичаїв та підпорядкування звичаєвим правилам правного життя й побуту. З боку зовнішньої форми норми звичаєвого права відрізняються від норм писаного права-закону тим, що закон після його ухвали й оголошення належними законодатними органами існує й зберігається у формі готових, незмінних, точно формульованих і на письмі зафіксованих приписів, правна сила яких не залежить від того, як і коли вони виконуються. Тим часом норми неписаного, звичаєвого права зберігаються в народній пам’яті у формі певних психологічних переживань, почуття правди й свідомості обов’язку чинити так, як указують звичаї, й назовні ці норми виявляються тільки в принагідні моменти у формі чину відповідно до внутрішнього змісту звичаєвої норми. Чин як зовнішня форма вияву звичаєвого права має настільки ж важливе значення, як і писана форма закону, тому зовнішній вияв звичаєвого права супроводиться іноді особливими обрядами, завдання яких полягає в тому, щоб шляхом різноманітних зовнішніх актів зафіксувати в народній пам’яті правний чин, а разом із ним і правну норму, яку цей чин здійснював. З часом правні обряди шляхом постійного повторення в однаковій зовнішній формі набирають такого ж правного значення, як і звичаєві норми, що їх вони супроводжують і засвідчують, та перетворюються в правні символи; порушення або невиконання звичаєвих обрядів вважається за порушення норм звичаєвого права.

Характерною особливістю українського звичаєвого права є його різноманітна яскрава обрядовість, надто багата в царині процесуального права, що вимагає найбільшої активної чинності. Майже не існує процесуального акту чи інституту, які б не мали свого питомого обряду-символу. Здавна встановлені, ці обряди незмінно й точно у всіх деталях виконуються протягом віків.

Здавна головна, ініціативна роль в українському процесі належала скривдженому, ушкодженому позовникові. За доби «Руської правди», в Литовсько-Руській державі чи й за доби Гетьманщини скривджена, ушкоджена особа сама розпочинала процес, проводила слідство й ставала перед судом із готовим обвинуваченням, із позваним-винним, якого приводила на суд, з доказами, свідками й т. д. Роль суду обмежувалася тільки проголошенням санкції та накладанням кари. Розпочати процес і довести його до кінця чи Припинити, покарати шкодника чи пробачити провину, позбавити життя, майна, свободи чи помилувати його та задовольнитись певним відшкодуванням — це залежало від волі позовника (в тих випадках, ясна річ, коли суд визнавав домагання позовника слушними). Роль судових органів в українському процесі була зведена до мінімуму, до певного контролю над виконанням сторонами процесуальних правил та обрядів й до одержання гривни на користь князя й судових поплатків на користь суду. Судові органи лише «допомагають» сторонам і за це одержують винагороду «от всьх тяж, кому допоможуть» (арт. 99 «Руської правди»); документ 1510 р. зазначає, що судовий поплаток «дьцькому» належить тільки тоді, коли він стороні «право зводил и свел» і «суд конец тому вчинил» (Литовська метрика, ч, 44). Такому характеру давнього -процесу відповідали процесуальні акти й інститути, утворені звичаєвим правом: гонення слідом, свод, сочення, заклик на торгу, рота-присяга, лице й т. ін.

Всі ці акти супроводились різноманітними обрядами-символами. Наведемо приклади. У випадках вбивства, покражі чи іншого злочину або шкоди на майні скривджений в першу чергу розшукував сліди, що залишив злочинець чи шкодник. Потім він запрошував свідків, звичайно близьких сусідів і сторонніх людей — «чужих добрих (віригідних) людей», і з цією, іноді численною, «купою», що в XVI ст. звалася «гарячою копою», поспішав туди, куди вів «слід». Цей обряд звався «гоненням сліду». Коли слід приводив до якоїсь хати чи отари, тоді «купа» закликала власника дому «слід одвести» від себе, тобто одвести підозріння, вказавши винного або його «слід». Хто відмовлявся одвести слід, на того падала презумпція вини й ушкоджений мав право запідозреного «потрусити», а коли при трусі знаходив «лице» — покрадені речі чи якісь інші матеріальні докази вини, — тоді «купа» брала «лице» й винного і йшла до суду: на княжий двір — за доби «Руської правди», а пізніше — на «копний двір» або до городського судді Коли підозрілий одводив від себе слід, ушкоджений із «купою» йшли далі слідом, аж доки не знаходили винного. Коли слід приводив до чужого села, тоді «купа» й ушкоджений викликали представників села й вимагали видати винного або одвести слід. Якщо село відмовлялося, то мусило платити «татьбу» (винагороду) ушкодженому й «продажу» (гривну) князеві чи судові. Гонення сліду не давало наслідків тільки тоді, коли сліду не було або коли він виводив на битий шлях (гостинець) і там втрачався. В таких випадках ушкоджений мусив вживати інших способів: закликав на торгу, себто прилюдно оповідав про свою кривду, розпитував людей, наймав «сока» — особу, що могла подати корисні відомості й допомогти, збирав «копу» (копний суд) і звертався до копи з таким, наприклад, закликом: «Як би ся кому трапило кого спіткати тої ночі або чути від кого, повідайте, лиха не таїте, бо кожному шкода не мила». Якщо сліду не було знайдено, «сок» не зголосився й люди на копі не дали відомостей, то ушкоджений довгий час не міг знайти свого шкодника. Іноді на цьому й кінчалася справа, іноді ж траплялося, що ушкоджений пізнавав свій скот, коней, зброю або інші вкрадені речі в посіданні якоїсь особи.

Норми звичаєвого права, записані до «Руської правди», вже забороняли самосуд, відбирання крадених речей силою і встановлювали для цього певний процесуальний обряд, що звався cводом. Скривджений при свідках звертався до посідача крадених речей і вимагав доказу правного набуття їх («где еси взял?»); за такий доказ уважалося визначення особи, від якої посідач здобував речі. Тоді йшли всі разом — ушкоджений, свідки й посідач — до попереднього посідача — «своду», «заводці» — й вимагали від нього такого ж доказу. Обряд «своду», як бачимо, подібний до гонення сліду, з тією різницею, що при своді йдуть не по сліду, а по «сводах», «заводцях», до яких перейшли крадеш речі. Ведення своду припинялося на «третьому своді»: третій посідач мусив крадену річ віддати ушкодженому без заперечень і відшкодування, але цим актом набував право шукати «свого шкодника» по дальших сводах. Обряди «гонення сліду» й «своду» були включені пізніше до Литовського статуту й незмінно виконувалися в копних і козацьких судах.

З інших процесуальних обрядів можна навести ще такі. Лице (corpus delicti) відігравало велику роль у нашому звичаєвому праві Лице само по собі вважалося як доказ-символ, але з ним ще були зв’язані численні обряди. Наприклад, хто впізнав покрадеш в нього коні скотину, мав право і повинен був раніше, ніж «лице», подати до суду, означити його якимись певними знаками (звичайно у скотини, коней тощо урізували вухо, у птиці надрізували крила або лапки й т. п.). Це був обряд «личкування», від чого іноді цілий судовий процес звався «поличчям», «обліком». Інші речі назначували іншими способами: наприклад, «кадовб меду» надписували, урізували «поли» в особи, що спіймана на адюльтері, вимазували дьогтем ворота особи неморального поводження й т. д. За «лице» вважали рани на тілі, що свідчили про «кгвалт», напад, бійку. Звичаєве право вимагало, щоб ще до суду «лице» було показане «діцькому», віжові, возному (допоміжні судові органи), а в день суду було принесене чи привезене й показане суддям. Цей обряд був настільки рігорозним, що, як видно з судових актів XVI — XVII ст., позовник мусив по кілька разів «оказувати лице» суддям. З одного судового акту 1520 р. довідуємося, що скривджена пані Чижова мусила везти на суд панів-ради до Вільна та «ставити» в неділю, вівторок, четвер і п’ятницю перед судом, який відкладався з дня на день, «своїх битих і ранених слуг і трупи забитих насмерть». На копному суді ставили й «вказували»: шкапу крадену, кадовбець меду, м’ясо вепрове й шкуру яловиці, вола посіченого (на віз уложивши), вепрів забитих і т. п.

Заклад. В українському процесі здавна вживався особливий, рішучий спосіб доказу у формі закладу: позовник чи позваний на доказ свого права ставив перед судом заклад, а противна сторона заклад приймала або ні; в першому випадку змагання сторін зосереджувалося на праві, ствердженому закладом, в другому випадкові вигравала справу сторона, що ставила заклад. За доби «Руської правди» заклад звався «метанієм», пізніше — «видачкою», «закладом». Як і «лице», заклад мав свої обряди-символи: сторона, що ставила заклад, клала перед суддями шапку («метала», кидала шапку), промовляючи, що коли вона свого права не доведе, то втрачує заклад, який in specie клався під шапку (найчастіше гроші, але також й інші предмети); в рідких випадках обряд ставлення шапки символізував заклад «голови», себто життя й усього майна. Якщо противна сторона приймала заклад, то повинна була свою шапку «приставити». Кінцевим моментом обряду було піднімання шапок віжем, возним. Замість шапок в особливо важливих випадках приставляли «ногу до ноги», «гомілку до гомілки», внаслідок чого в старовину відбувався між сторонами судовий герць. Акт присяги також мав свої обряди. Коли сторона «бралася право піднести», тобто присягти, а друга сторона на це згоджувалася, тоді ця остання повинна була свого супротивника «вести до присяги», звичайно до церкви, де відбувався акт присяги (з цих часів і дотепер зберігся термін «приводити до присяги»). Невиконання обряду ведення до присяги мало такі ж наслідки для зобов’язаної сторони, як і неявка сторони, що згодилася дати присягу: втрату процесу й оправдання сторони, що свій обов’язок виконала. На обов’язку сторони, що вела до присяги, лежало також замовити священика, відчинити церкву, виготовити текст присяги (роту). В тих випадках, коли обидві сторони «бралися до присяги» й суд визнавав за ними це право, кидали жеребок («лес»), який і визначав, кому складати присягу, а кому вести до присяги.

Поволання. Цей обряд уживався в кримінальних справах. Складається він із того, що судовий урядник (віж чи возний) разом із родичами вбитого вивозив трупа на ринок або до замку, або возив по вулицях міста й публічно оголошував («волав»), хто вбитий й хто його вбив. Другий обряд у кримінальних справах складався з того, що спійманого вбивцю приковували до труни вбитого й лишали в такому стані аж до похорону його жертви. Виконання цього обряду за Гетьманщини засвідчено судовими актами Полтавського й Чернігівського полкових судів 1700 і 1783 рр. Екзекуція судового вироку також супроводилася певними обрядами (особливо при покаранні різними ганьбливими карами), наприклад, вішанням уздечки, хомута на шию конокрадам та виставленням їх на прилюдне осміяння, вішанням на шию крадених речей і т. п. (засвідчено, що цей обряд виконувано на Україні ще й у 1917 — 20 рр.).

Така різноманітна, змістовна й образна обрядовість надає українському звичаєвому праву характер свіжості, життєвості й публічності; вона викликає увагу до судового процесу й співучасть в ньому широких кіл громадськості, а не тільки заінтересованих безпосередньо осіб. Нарешті, обрядовість і символізм звичаєвого права допомагає збереженню в народній пам’яті звичаєвих норм, засвідчує правильність уживаних звичаїв та підносить правотворчість народу.

Закріплення й поновлення в народній пам’яті звичаєвих норм при допомозі обрядів-символів приводило до незвичайно цікавих наслідків. Документи, що зберегли до наших часів відомості про діяльність українських судів із доби звичаєвого права, свідчать, що не тільки судді (що само собою зрозуміло), але й сторони та громада на суді під час процесу виявляли досконале знання українського звичаєвого права; сторони у процесі часто цитували правні звичаєві норми, переказуючи їх зміст в стислих реченнях. Шляхом постійного вживання протягом довгого часу ці речення перетворилися в стислі, але незвичайно змістовні, красномовні формули, в яких викристалізувалися основні принципи звичаєвого права й народної правосвідомості Ці правні формули увійшли згодом до загального вжитку українського народу та стали народними приказками. Вже в «Руській правді» знаходимо кілька зразків таких формул, записаних, без сумніву, з усних переказів звичаєвих норм, наприклад: «холопу на правду не вилазити» (невільна людина не може бути свідком); «в холопі і в робі віри нетуть» (за них не платять віри); «не будеть ли татя (злодія), то по сліду женуть», «убиють во пса місто» та ін. Багато формул збереглося з доби достатутової, коли суди правувалися звичаєвим правом, а також із доби копних судів. Ось декілька формул того часу: «кождий винний не отказуєть у праве» (то значить, що хто почуває свою вину, той ухиляється від суду); «годная реч вижу врядникову верити», або «вижа ніхто пересвечити не можеть» (свідоцтво віжа, як особи урядової, вважається за правдиве); те ж саме: «подобно верити намеснику, нежели мужиком», «хто землю зискуєт, тог і кгвалт и шкоди зискуєть», «хто звіщеть тую девку, тому і тьма имения мають быти»; «хто в пущи будеть винень, тот и в грабежах» (кого звинуватили, що самовільно в’їхав у ліс, той відповідає й за шкоду, заподіяну в лісі); «хто без пригоди кого сожжеть, тот сам огню годен»; «хто ся на сведомье (свідків) не шлеть, тот свою речь тратит»; «ижь ся не годить на честь никому доводить» (у справах образи честі обвинуваченому не дозволено посилатися на свідків); «как богатому, так убогому страчена реч завжди плачона маєть бьгги под присягою»; «што судді межи ними найдуть, того мають терпіти» (формула обов’язковості судового вироку). Наведемо ще зразки формул із практики копних судів: «в сусідстві того дня копи збирають, щоб шкодника дійсть могли»; «невихід всігди платить шкоду» (класична формула, що зафіксовувала норму про вину того, хто не виходить на «слід», на суд, на присягу); «кожному шкода не мила» й багато інших.

Найбільш змістовні й влучні формули, що проголошувалися на суді, закріплялися в пам’яті й повторювалися й після суду в принагідних випадках; при цьому вони ще більше скорочувалися, вдосконалювалися, оздоблювалися римованою поетичною формою й нарешті перетворювалися в народні приказки. Таких приказок існує тисячі; вони оздоблюють українську мову лаконічними, влучними виразами, а зміст їх зберігся для дослідників українського звичаєвого права як невичерпне джерело для пізнання принципів правосвідомості українського народу. Наведемо для, прикладу декілька народних приказок: «ліпше — моє, неже — ваше» і — приказка, в якій висловлено принцип переваги індивідуального права над спільним, громадським, колективним. Обсяг індивідуального права власності висловлено в приказках: «своя хата — своя й правда», «я на своїм такий самий дідич, як пан на своїм». Приказки «правда не втоне в воді, не згорить в огні», «правда з дна моря виринає, а неправда потопає» походять із давньої доби, коли на суді вживали як доказ «муки» гарячим залізом і водою. Приказка «копа переможе й попа» нагадує нам про копний народний суд, а приказки «всі за одного, один за всіх», «хто став у ряду, держи й біду», «не взявшись за невинного, не будеш мати винного», «кожному шкода не мила» містять у собі принципи копного суду: кругову поруку, участь у розшуку злочинця й т. ін. Влучна формула «наше — не наше, але й не ваше», колись висловлена на суді позваним проти недоведених претензій позовяика, стала потім народною приказкою. Приказка «коваль согрішив, а шевця повісили» влучно формулює народний посудок про судову помилку. Приказки «карай, та назад оглядайся», «винного двома батогами не б’ють», «ай над винним добро б часом ужаліти» висловлюють принцип відповідальності розміру кари до ступеня вини й принцип милосердя, що так часто пристосовувався на народних копних і козацьких судах. Приказка «за грунтом і право йде» висловлює принцип правного становища головної речі й приналежностей; цей же принцип розвинуто ще в таких приказках: «чий берег, того й вода», «чий корінь, того й плід», «в кого бджоли, того й мед», «чия вівця, того й вовна» й багато подібних. Приказка «чия шкода, того й гріх» висловлює принцип вини того, хто заподіяв шкоду. Нарешті, приказка «силою не дають, силою однімають» або «силою одняти — однімеш, а дати — не даси» містить принцип переваги права над грубою фізичною силою.

Судові формули та народні приказки, як і обряди-символи, мають рівноварте значення в українському звичаєвому праві. Це були способи виявлення назовні й закріплення в народній пам’яті норм звичаєвого права. Обряди-символи виявляли звичаєве право у формі чину, дії, а формули й приказки — у словесній формі. Обидві форми однаково сприяють закріпленню звичаєвого права в народній пам’яті та надають його нормам силу чинного закону, вічно живого й рухливого. Вони стверджують силу й значення правних принципів, утворених минулими поколіннями українського народу, та допомагають творити нові принципи, нові норми для прийдешніх поколінь.