Розділ Vn

лежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюєть­ся у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобо­в'язання за кожен день прострочення виконання. Отже, на відміну від штрафу пенею забезпечується своєчасне виконання грошового зобо­в'язання. Пеня - це тривала неустойка, сума якої збільшується з кож­ним днем прострочення.

Привабливість неустойки як способу забезпечення виконання зо­бов'язання полягає у тому, що, по-перше, вона стягується лише за факт винного порушення зобов'язання, незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконан­ням зобов'язання; по-друге, невигідні наслідки порушення зобов'я­зання (розмір відповідальності у вигляді неустойки) сторони знають заздалегідь - вже на момент укладення основного зобов'язання, ос­кільки чи то самі визначають його договором, чи то він визначений безпосередньо актом цивільного законодавства.

Оскільки неустойка є мірою цивільно-правової відповідальності, кредитор не має права на стягнення неустойки у разі, якщо боржник звільняється від відповідальності за порушення основного зобов'я­зання (ст. 617 ЦК).

У відповідності з підставами встановлення розрізняють договірну та законну неустойки. Договірна неустойка встановлюється домовле­ністю сторін. Тому її розмір, співвідношення із збитками, порядок об­числення залежать цілком від сутності відносин за основним зобов'я­занням і волі його учасників.

Законна неустойка визначається актом цивільного законодавства і застосовується незалежно від того, передбачений чи ні обов'язок її сплати домовленістю сторін. Наприклад, у ст. 709 ЦК, що визначає порядок і строки задоволення вимог споживача про заміну товару не­належної якості або усунення недоліків, встановлюється: за кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недо­ліків товару і невиконання вимоги про надання у користування ана­логічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покуп­цеві неустойку в розмірі одного відсотку його вартості.

Скасувати дію правила про законну неустойку сторони вчиненням правочину не мають можливості, але шляхом домовленості вони мо­жуть збільшити розмір законної неустойки порівняно з тим, що вста­новлений актом цивільного законодавства. Зменшити її розмір сторо­ни можуть лише у разі, якщо інше не передбачено актом цивільного законодавства.

Щодо збитків неустойка диференціюється на штрафну, залікову, виключну та альтернативну.

Неустойка, що стягується понад збитки, називається штрафною. Вказана неустойка має значення загального правила (ст. 624 ЦК) і за­стосовується у всіх випадках, якщо договором не передбачені інші види неустойки.

Договором може бути встановлено обов'язок відшкодувати збит-

ки лише у тій частині, у якій вони не покриті неустойкою. Остання у ньому разі матиме заліковий характер. Наприклад, якщо невиконан­ням зобов'язання заподіяно збитки на суму 1000 грн., а неустойку встановлено в сумі 600 грн., кредитор має право вимагати від борж­ника відшкодування збитків лише у сумі 400 грн.

Виключна неустойка обмежує відповідальність за невиконання чи неналежне виконання тільки сплатою неустойки і виключає вимоги про відшкодування збитків.

Закон дозволяє сторонам за договором встановлювати можливість стягнення кредитором або неустойки, або збитків. Така неустойка одержала назву альтернативної.

Найбільшу забезпечувальну силу має штрафна (кумулятивна) не­устойка. Вона виконує виключно функцію штрафу. Інші види неус­тойки (залікова, виключна, альтернативна) поряд з функцією штрафу виконують і компенсаційну функцію (використовуються для відшко­дування збитків або зараховуються у суму їх відшкодування).

У науці цивільного права прийнято виділяти дві теорії неустойки - штрафну та оціночну. Оціночна теорія, яка закріплюється законодав­ством деяких європейських країн, спирається на ідею про те, що неус­тойка - це заздалегідь обумовлена оцінка можливих збитків. Так, згідно зі ст. 1229 Французького цивільного кодексу неустойка «є від­шкодуванням за збитки, які кредитор зазнає внаслідок невиконання основного зобов'язання»¹. У країнах загального права неустойка та­кож розглядається як договірне визначення збитків, а, отже, не вико­нує забезпечувальної функції². Оціночна теорія неустойки не знай­шла законодавчого закріплення ані за радянських часів, ані у новому ЦК України, який розглядає її як спосіб забезпечення виконання зо­бов'язання, що, за загальним правилом, виконує штрафну функцію (штрафна неустойка), але може виконувати поряд зі штрафною й компенсаційну (залікова, виключна, альтернативна неустойка). Як зазначав О. С. Йоффе, компенсаційна функція неустойки не має нічо­го спільного з її «оціночним» характером, оскільки у першому випад­ку враховуються цілі, на які стягнена неустойка використовується, а у другому їй надається властивість заздалегідь оцінити розмір мож­ливих при порушенні зобов'язання збитків³.

Оскільки неустойка переслідує як мету покарання несправної сто­рони, так і ціль відшкодування збитків, судам надається право змен­шувати її розмір, якщо вона є надмірно високою, зокрема, якщо роз­мір неустойки значно перевищує розмір завданих збитків та за наяв­ності інших обставин, які мають істотне значення (ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, котрі беруть участь у

¹ Годеме Е. Общая теория обязательств. - М, 1948. - С. 395; Гражданское и торго­
вое право капиталистических государств: Учеб. -М., 1993. - С. 304-305.

² Вильям Р. Ансон. Основы договорного права. - М., 1947. - С. 321.

³ Див. Його: Обязательственное право. - М., 1975. - С. 165.
2*

Розділ VII

■ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

37

зобов'язанні, тощо). Суд може зменшити розмір неустойки але не ви­ключити повністю її стягнення. Вона може бути зменшена тільки до розміру заподі_яних кредиторові збитків, причому відшкодування останніх повинно поставити потерпілу сторону не у те становище, у якому вона перебувала до укладення договору, а у становище, якого вона набула б, якби договір було виконано належним чином.

Сплата (передача) неустойки і відшкодування збитків не звільня­ють боржника від виконання зобов'язання у натурі, якщо інше не встановлено законом або договором (ч. 1 ст. 622 ЦК).

До вимог про стягнення неустойки застосовується скорочений строк позовної давності - в один рік (ст. 258 ЦК).

Порука

Сутність поруки як способу забезпечення виконання зобов'язання полягає у тому, що третя особа (поручитель) зобов'язується перед кредитором іншої особи нести відповідальність у разі невиконання останньою її обов'язку перед кредитором.

Отже, поручитель не зобов 'язаний виконувати обоє 'язок боржника за основним зобов'язанням (реальне виконання останнього іншою особою часто буває взагалі неможливим). Його роль цілком доцільно обмежена законодавцем обов'язком нести відповідальність за борж­ника. Однак поручитель має право виконати забезпечене ним'зобов'я­зання з метою запобігти сплаті кредитору додаткових сум, що можуть бути викликані простроченням виконання (проценти, збитки).

Встановлення поруки оформлюється договором, який укладається між поручителем і кредитором за основним зобов'язанням. Якщо до­говір поруки укладений як тристоронній договір між поручителем, боржником та кредитором, немає підстав визнавати його недійсним, коли всі суттєві умови поруки у ньому викладені¹. Суб'єктами дого­вору поруки можуть бути будь-які особи як фізичні, так і юридичні.

Необхідність в укладенні договору між поручителем та боржни­ком виникає, коли постає питання про оплату послуг поручителя: ви­магати виплати винагороди за надану послугу поручитель має тільки тоді, коли про ц_е є спеціальна угода між ним і боржником.

Договір пору_ки вважається укладеним, коли сторони досягай зго­ди зі всіх суттєвих умов (консенсуальний) і дотрималися письмової форми. Недодержання останньої робить договір нікчемним. За ба­жанням сторін _Bj_{H М}оже бути нотаріально посвідчений. Доцільність цього виявляється у разі необхідності заявления вимог до поручите­ля. Останній Може виконати свій обов'язок перед кредитором добро­вільно. В протилежному випадку постає питання про судовий при- мус, якого моз кна уникнути, якщо договір поруки був нотаріально

„ Ногинский А/, и Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1997.-С. 462.

посвідчений - стягнення відповідної суми здійснюватиметься на підставі виконавчого напису нотаріуса¹.

Зміст зобов'язання, що встановлюється договором поруки, поля­гає у тому, що поручитель зобов'язується при порушенні боржником основного'зобов'язання, забезпеченого порукою, нести відповідаль­ність перед кредитором поряд з боржником за основним зобов'язан­ням (одностороннє зобов'язання). За загальним правилом боржник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Отже, кредитор може заявляти свої вимоги як до боржника за основ­ним зобов'язанням, так і до поручителя. Але договором поруки може бути встановлена субсидіарна відповідальність поручителя перед кредитором (ч. 1 ст. 554 ЦК). У цьому випадку до пред'явлення вимо­ги поручителю кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника. Якщо останній відмовився задовольнити вимогу кредитора або той не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явле­ну вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до осо­би, яка несе субсидіарну відповідальність.

У договорі поруки можуть брати участь з боку поручителя декіль­ка осіб. За загальним правилом, особи, які спільно дали поруку, від­повідають перед кредитором солідарно. Особи, котрі надали поруку за різними договорами поруки, не несуть солідарної відповідальності перед кредитором, якщо інше на встановлено договором.

Обсяг відповідальності поручителя визначається договором. Як­що відповідна умова у ньому відсутня, поручитель має відповідати перед кредитором в тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків (ч. 2 ст. 554 ЦК). В цьому разі вважається, що поручитель взяв на себе обо­в'язок нести повну відповідальність за боржника. Договором може бути встановлена відповідальність поручителя у певній частці.

Крім обов'язку відповідати за боржника, поручитель за договором поруки має інший супроводжувальний обов'язок - повідомити борж­ника про одержання вимоги від кредитора, а у разі подання позову до нього - подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Невиконання цього обов'язку надає боржникові право, у разі пред'яв­лення до нього зворотної вимоги поручителем, висувати проти нього усі заперечення, які він мав би проти кредитора (борг погашено, не на­стали строки розрахунків тощо).

У разі заявления вимог до поручителя останній має право висуну­ти проти вимог кредитора заперечення, які міг би висунути сам борж­ник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. По­ручитель має право висунути дані заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

¹ Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірно-му порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою КМУ від29червня 1999 р.; 1172 (п. 1)//Офіційний вісник України.-1999.-№26.-С. 1241.

за