Международный торговый обычай характеризуется в литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий.[13] Для квалификации правила как международного торгового обычая необходимы два обстоятельства:
1) устойчивая единообразная практика международной торговли;
2) санкционирование государством такой практики.
Торговые обычаи, в том числе международные, признаются в России источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ применимое право к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Согласно п. 11 ст. 1211 ГК РФ, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.
Основной недостаток в использовании торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает их различное толкование. Труд по собиранию и систематизации существовавших в международной торговле обычаев и обыкновений в целях их единообразного толкования взяла на себя Международная торговая палата - неправительственная организация деловых кругов, созданная в 1920 г., объединяющая в настоящее время множество национальных торгово-промышленных палат,[14] а также тысячи отдельных коммерческих ассоциаций и объединений.
МТП фиксирует обычаи в письменных сборниках (ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.). По общему правилу такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, а применяются только при наличии на них ссылки в контракте.
К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относится также такой документ, как Принципы международных коммерческих контрактов, разработанные и опубликованные в 1994 г. УНИДРУА. Принципы УНИДРУА не являются международным договором, не требуют какого-либо формального присоединения к ним государств, носят рекомендательный характер. Согласно преамбуле Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению в случаях:
1) если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими принципами;
2) когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "обычаями и обыкновениями международной торговли" или аналогичными положениями;
3) для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;
4) для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;
5) если будут служить моделью для национального и международного законодательства.