Содержание права залога

Еще в первой половине классического периода истории римского права право залога, будь то в форме ручного залога (pignus), или ипотеки, как таковое давало кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга. Иных прав кредитор не имел. Продажа им заложенной вещи, даже в случае неуплаты долга, считалась бы кражей (furtum) (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 437). <opentest12< font="">По этой причине кредитор обычно при установлении залога заключал с должником дополнительное соглашение, по которому кредитору предоставлялось или право продать заложенную вещь в случае неисполнения обеспеченного данным залогом обязательства (pactum de vendendo), или же право стать собственником вещи в указанном случае (lex commissoria).</opentest12<>

Такое особое соглашение было необходимо именно потому, что само по себе право залога в то время подобных правомочий не подразумевало. В конце концов, стало очевидно, что залоговое право без права обращения взыскания на заложенную вещь не является в собственном смысле средством обеспечения исполнения обязательства. По этой причине практика признала, что всякий договор о залоге подразумевает предоставление кредитору право продажи предмета залога (jus vendendi) в случае неисполнения должником обеспеченного данным залогом обязательства. Если же залогодатель и залогоприниматель желали исключить такой эффект договора о залоге, они должны были сделать это особым соглашением о запрете продажи кредитором заложенной вещи (pactum de non vendendo). (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 203 – 229).

Окончательное оформление институт залога получил в постклассическом праве. С одной стороны, император Константин в IV в. н.э. запретил lex commissoria, как соглашение, по большей части прикрывающее ростовщические сделки. С другой стороны, Юстиниан постановил, что даже pactum de non vendendo не устраняет права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняет его, возлагая на кредитора обязанность предварительно троекратно напомнить должнику об уплате. В результате залоговое право окончательно превратилось в вещное право продажи чужой вещи.

Залоговое право являлось добавочным (акцессорным) правом. Оно существовало только как обеспечение исполнения основного обязательства, и разделяло его судьбу. При обращении взыскания на предмет залога кредитор вправе получить только то, на что он имеет право по обеспеченному данным залогом обязательству. Залог гарантирует кредитору возмещение убытков от неисполнения основного обязательства, но он не должен приносить ему какую то дополнительную выгоду по сравнению с тем, на что он вправе рассчитывать в случае исполнения обеспеченного залогом обязательства. <closetest8< font="">Поэтому, если при обращении кредитором взыскания на предмет залога заложенную вещь удалось продать по цене, превышающей размер обеспеченного данным залогом долга, кредитор обязан выдать должнику излишек (hyperocha). Если же вырученная сумма окажется меньше суммы долга, на недополученное кредитор сохраняет личное требование против должника. Впрочем, возможность удовлетворения этого требования зависит от того, осталось ли у должника иное имущество, на которое можно обратить взыскание.</closetest8<>

Хотя как правило в ручной залог передаются движимые вещи, а ипотека устанавливается на недвижимость, римское право позволяло самим договаривающимся сторонам избрать ту или иную форму залога. Таким образом, по римскому праву возможно оставление должнику фактического владения заложенной движимой вещью, с установлением на нее права залога (ипотека). Возможна и передача кредитору владения заложенной недвижимой вещью (ручной залог). При ручном залоге (pignus) кредитор не вправе пользоваться заложенной вещью. Если он ею все-таки воспользовался, его действия квалифицировались как «кража пользования» (furtum usus). Однако, особым дополнительным соглашением такое право пользования кредитору могло быть предоставлено (antichresis).

Поскольку кредитор по залогу имеет право на квоту стоимости вещи, то на одну и ту же вещь можно установиться несколько ипотек. Таким образом, одна и та же вещь может быть несколько раз перезаложена. Например, вещь стоимостью 50 000 заложена сначала одному кредитору в обеспечение требования на 20 000, потом второму в обеспечение требования на 10 000 и т. д. В таком случае при обращении взыскания на предмет залога приоритет имеет тот кредитор, в пользу которого ипотека была установлена раньше. Таким образом, сначала удовлетворяется первый кредитор, потом второй и так далее до тех пор, пока остается какая-то часть вырученной от продажи предмета залога суммы.

В римском праве ипотека возникала в силу простого соглашения собственника обременяемой ипотекой вещи, и кредитора. Никакого специального реестра для регистрации ипотек не существовало. По этой причине третьи лица не могли узнать, установлена ипотека на ту или иную вещь, или эта вещь не обременена никакими залогами. Конечно, при отчуждении вещи или перезалоге собственник обязан был объявить приобретателю вещи или новому ипотечному кредитору об уже существующих ипотеках. Однако на практике это не гарантировало приобретателя или последующего ипотечного кредитора от ущерба, поскольку собственник часто умалчивал об уже обременяющих вещь ипотеках. Новый собственник часто узнавал о существовании ипотеки на приобретенную им вещь лишь в момент обращения взыскания на предмет залога ипотечным кредитором. Последующий ипотечный кредитор также мог лишиться возможности получить возмещение стоимости невозвращенного кредита за счет заложенной ему вещи, если собственник при заключении с ним договора умолчал о ранее установленных на ту же вещь ипотеках в пользу других кредиторов. Приоритет договорных ипотек всегда определялся моментом их установления (“первый по времени – сильнее по праву”). Таким образом, давая взаймы под залог имения, кредитор никогда не мог быть уверен, что на то же имение уже не существует ранее установленных других ипотек. Возможны были и злоупотребления со стороны должника. Так, при приближении взыскания по ипотеке должник мог задним числом, по сговору с третьими лицами, установить подложные ипотеки в пользу этих лиц. В результате, благодаря приоритету ранее установленных ипотек, он выводил свое имущество из-под угрозы обращения на него взыскания по требованию залогового кредитора.

Помимо договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных ипотек. Эти ипотеки появлялись автоматически, в силу предписания закона, и случалось так, что и сам собственник ничего о них не знал. Так, например, обычай закладывать домовладельцу внесенные квартирантами в снятую квартиру вещи в обеспечение уплаты квартирной платы с течением времени превратился в законное залоговое право наймодателя. Теперь это право подразумевалось само собой, без его специальной фиксации в договоре. Таким же путем возникло законное залоговое право собственника сельскохозяйственного участка на выращенный арендатором урожай в обеспечение уплаты арендатором платы за аренду участка. Был целый ряд иных законных ипотек.

Многие законные ипотеки были генеральными ипотеками (hypotheca generalis), установленными на все имущество должника. К числу таковых относились:

· ипотека в пользу опекаемого на имущество опекуна, служившая гарантией возмещения убытков опекаемого, которые он может потерпеть от действий опекуна по управлению и распоряжению его имуществом,

· ипотека казны (фиска) на имущество ее должников,

· ипотека жены на имущество мужа установленная в обеспечение возврата (приданого).

Законодатель пытался таким путем гарантировать требования, по его мнению, нуждающиеся в особом покровительстве, но это лишь ухудшало общее положение с обеспечением кредита.

Многие генеральные ипотеки были привилегированными, т. е. подлежали удовлетворению преимущественно перед всеми другими, даже раньше их установленными договорными ипотеками. По этой причине даже благонамеренный собственник не мог гарантировать кредитору возможности обратить взыскание на свою вещь, на которую была установлена ипотека. Например, он честно сообщил кредитору о том, что на его имении нет ипотек, или что на имение установлено столько-то ипотек. Кредитор именно в расчете на это одолжил ему деньги под залог имения. Однако если только наступили условия, влекущие установление привилегированной ипотеки на имущество данного собственника, то все расчеты кредитора рушатся - собственник мог стать банкротом, а его имущество послужить удовлетворению требований привилегированного залогового кредитора. Законодательство Поздней Империи щедро предоставляло подобные привилегии. Таким образом, с одной стороны понижалась их ценность, а с другой - ослаблялась возможность практической реализации непривилегированных требований, обеспеченных залогом той же вещи.

Стремясь повысить надежность ипотек и предотвратить злоупотребления, проистекавшие от беспорядочной организации ипотеки, император Лев указом 472 г. постановил, что при столкновении нескольких ипотек преимущество должны иметь те из них, которые установлены в письменном документе, совершенном с участием официального нотариуса, или скрепленном подписью не менее чем трех свидетелей. Датировка таких документов считалась неоспоримой. Но указ Льва не лишил силы и неформальные ипотеки, а лишь сделал их второстепенными по сравнению с формальными. Таким образом, не затронув законных и привилегированных ипотек, конституция Льва ввела еще одну новую категорию привилегированных ипотек, и этим усугубила положение дел.

Характерно, что в Новеллах Юстиниана встречается запрещение опекунам давать взаймы деньги подопечных под какие-либо залоговые обеспечения, мотивированное опасностью утраты капиталов, вследствие ненадежности такого обеспечения. Лучшим средством сбережения Новеллы признают хранение капиталов малолетних в сундуках опекунов без всякой пользы, так как тогда малолетний по достижении совершеннолетия получит хотя бы то, что он имеет. Такая организация римской ипотеки породила в научной литературе точку зрения, что римляне предпочитали залогу личные гарантии (поручительство), и залог использовался лишь для усиления личных гарантий¹³.

Что касается залогового права в принципе, то <quest9< font="">из трех форм залога, известных классическому римскому праву,– фидуция, пигнус и ипотека – старейшая форма, фидуция, исчезла из оборота вместе с манципацией и in jure cessio. Таким образом, в праве времени Юстиниана существуют уже только ипотека и ручной залог. Кроме того, что pignus заключает в себе передачу фактического владения, а hypotheca нет, других различий между этими формами залога в римском праве не существует. Как признавали сами римские юристы: “пигнус и ипотеку отличает между собой только звучание имени”.</quest9<>