II. Неформальные контракты

1. Реальные контракты - называются так, поскольку они заключаются путем передачи вещи (res). Таким образом, чтобы такой договор вступил в силу, необходимо не просто, чтобы стороны договорились о его заключении, но чтобы одна из них совершила то предоставление вещи, которое является основанием для возложения другой стороной на себя встречной обязанности по возврату либо той же самой, либо такой же вещи.

Поскольку такой контракт вступает в силу в момент, когда одна из сторон уже совершила предоставление, то реальный контракт также порождает одностороннюю обязанность другой стороны по возврату полученного. Впрочем, если по вине стороны совершившей предоставление для получателя возник какой-то ущерб, на виновника возлагается обязанность возместить ущерб, и эта обязанность вытекает именно из того, что между ними заключен реальный контракт. Таким образом, хотя как правило реальный контракт порождает одностороннюю обязанность получателя, иногда из него может возникнуть и акцессорная (добавочная) встречная обязанность передавшего вещь возместить нанесенный по его вине ущерб.

2. Консенсуальные контракты - называются так, поскольку они заключаются посредством достижения простого соглашения (консенсуса) между сторонами относительно условий, которые в позитивном праве признаются существенными для данного типа контракта. Это соглашение необязательно облекать в письменную форму (письменная фиксация лишь облегчает доказывание существования договора). <closetest1< font="">Для его выражения не предписано никакой специальной формулы. Главное, чтобы наличие соглашения и его содержание можно было определенно установить, и чтобы стороны имели в виду одно и то же при его заключении.</closetest1<>

Если согласованы не все существенные условия, то договор либо не считается заключенным вообще, либо будет считаться пактом, а не контрактом. Консенсуальные контракты появляются в развитом римском праве и порождают двусторонние взаимосвязанные обязательства сторон (сложные правоотношения). Таким образом, сторона консенсуального контракта является кредитором другой стороны по одному обязательству, возникшему из данного контракта, и ее же должником по другому обязательству, возникшему из данного контракта, причем эти обязательства взаимно связаны, и требовать исполнения одного из них, отказываясь от исполнения другого, нельзя.

III. В рамках указанных типов контрактов были их различные виды. Каждый вид получил свое особое имя (например – купля-продажа, найм, ссуда, займ, стипуляция и т. п.). Каждому виду контракта соответствовали свои признаки. Например, купля-продажа – это обмен вещи на деньги. Если передаются деньги с возникновением обязанности вернуть тоже деньги, то в зависимости от цели передачи это будет либо займ, либо особый подвид договора хранения (иррегулярный депозит). Если передается вещь в обмен на вещь – то это не купля - продажа, а договор мены. Для каждого вида контракта были признаны его особые правовые последствия. Например, ответственность получателя вещи за порчу или утрату переданной ему индивидуально- определенной вещи была различной в зависимости от того, по какому договору осуществлена передача – по договору хранения, или по договору передачи в безвозмездное пользование (ссуда).

IV. Поскольку многообразие типов договоров, встречавшихся в практической жизни и требовавших юридической защиты, постоянно нарастало, римская юриспруденция в конце концов выработала особую категорию контрактов, которые впоследствии получили название безымянные контракты. Эти последние также подразделялись на виды, однако с минимальным набором индивидуализирующих их особых признаков, так что в рамки этого типа контрактов можно было поместить почти бесконечное многообразие возможных конфигураций фактических отношений участников оборота. При урегулировании споров, возникавших между сторонами такого рода контрактов, римские юристы широко использовали метод «аналогии закона», применяя к ним нормы, установленные для регулирования сходных отношений в тех детально разработанных видах контрактов, которые относились к числу специально «поименованных». Так, к договору мены, который не был детально разработан и относился к «безымянным» контрактам, широко применялись по аналогии нормы о купле-продаже.

V. По способу заключения безымянные контракты также были контрактами реальными, поскольку вступали в силу с момента совершения одной из сторон реального предоставления, которое и служило правовым основанием для возникновения обязательства контрагента. В отличие от реальных контрактов в собственном смысле слова в безымянных контрактах предоставление могло осуществляться не только путем передачи вещей, но и совершением иных действий⁴.

VI. Наличие безымянных контрактов, а также постепенное наделение исковой защитой наиболее распространенных и типичных пактов в итоге привело к тому, что в позднеримском праве договор не обеспеченный юридической защитой (т. н. «голый пакт») стал скорее исключением, чем правилом.

Таким образом, не принимая свободу договоров в качестве общеправового принципа, римское право фактически смогло снабдить правовой защитой все основные типы имущественных отношений, которые сложились в социально-экономической жизни античного Рима.