Право, застосовне арбітражем

У арбітражна угода може бути включена обмовка про застосовне право, якому підпорядковується контракт. Вибір права адресований не стільки арбітрам, скільки самим сторонам. Це вказівка, за законом якої держави будуть визначатися їх права та обов'язки, незалежно від того, чи виникне необхідність арбітражного розгляду справи.

Іноді застереження про застосовне право підпорядковує контракт не законам конкретної держави, а "права справедливості" (ex aequo et bono), загальним принципам права, міжнародного комерційного права (lex mercatoria), міжнародним торговим і діловим звичаєм. У російському законодавстві закріплено положення - особливості визначення права, що підлягає застосуванню міжнародним комерційним арбітражем, встановлюється в законі про міжнародному комерційному арбітражі (абз. 2 п. 1 ст. 1186 ЦК РФ).

Принцип автономії волі сторін - основне початок арбітражного розгляду. Третейський суд розглядає спір у відповідності з тими нормами права, які сторони обрали як застосовних. Розгляд спору в МКА виключає застосування відсилань обох ступенів. Будь-яка вказівка на право якої держави повинно тлумачитись як відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.

У всіх випадках МКА приймає рішення згідно з умовами контракту та з урахуванням міжнародних торгових звичаїв: "Арбітражний суд виносить рішення на підставі правових норм, обраних сторонами, а при відсутності такого вибору - на підставі правових норм, з якими справа має найбільш тісний зв'язок. Сторони можуть дозволити арбітражного суду виносити рішення по справедливості" (ст. 187 Закону про МПРП Швейцарії). Право, що застосовується до спору, визначається самими сторонами. Якщо сторони не обрали право, арбітр встановлює застосовне право відповідно до положень цього Закону (тобто застосовує чеські колізійні норми). Застосування норм іноземного МПП можливо тільки за прямою вказівкою сторін. Сторони вправі прямо зобов'язати арбітрів вирішувати спір у відповідності із принципами справедливості (§ 119 проекту Закону про МПРП Чехії).

Якщо сторони не обрали застосовного права, третейський суд сам визначає застосовне право згідно з колізійними нормами, які арбітраж вважає потрібними застосувати. З питання колізійного регулювання МКА в доктрині відображені принципово різні підходи, засновані на різному визначенні юридичної природи арбітражу:

1. Договірна теорія розглядає арбітраж у всіх його стадіях як єдиний процес, заснований на волі сторін. В основі арбітражного угоди лежить воля сторін передати спір на розгляд арбітражу. Договірний характер такої угоди визначає договірну природу самого арбітражу. Предмет договору - вибір виду арбітражу, часу і місця проведення розгляду, визначення процедури арбітражного розгляду та матеріального права, що підлягає застосуванню. За своєю юридичною природою арбітраж в цілому аналогічний цивільно-правовим договором. Наявність зв'язку з іноземним правопорядком породжує колізійний питання, що вирішується на підставі загальних колізійних принципів договірних зобов'язань. Всі стадії арбітражу представляють собою ланки єдиного процесу, повинен бути встановлений єдиний статус арбітражу, щоб всі колізійні питання визначалися єдиної колізійною прив'язкою.

Противники договірної теорії стверджують, що єдність волі сторін, є істотою будь-якої угоди, не знаходить вираження в арбітражній процедурі (спір між сторонами), ні в арбітражному рішенні (арбітр не виступає в якості повноважного представника сторін). У законодавстві більшості держав немає єдиної колізійної прив'язки для різних стадій арбітражного розгляду.

2. Процесуальна теорія: арбітраж - це особлива форма правосуддя, що здійснюється від імені держави. Елементи державності - визнання арбітражної угоди юридично дійсним, визначення компетенції арбітражу, визнання та виконання арбітражного рішення. Арбітражна угода має процесуальне зміст - це акт, спрямований на те, щоб по конкретній справі виключити компетенцію державного суду і привести в дію інститут третейського розгляду (різновид національного цивільного процесу). Для визнання і примусового виконання іноземних арбітражних рішень має застосовуватися порядок, встановлений для визнання і виконання іноземних судових рішень. У питаннях арбітражної процедури в принципі не може застосовуватися іноземне право. Застосовується право тієї держави, на території якого відбувається арбітражний розгляд або до суду якого зроблено відповідне звернення. Така кваліфікація тягне за собою неможливість застосування іноземного права, що апріорно виключає колізійний питання.

3. Змішана доктрина (найбільш коректна) - арбітраж являє собою складний інститут, поєднання цивільно-правових та цивільно-процесуальних категорій, де об'єднано і договірні (арбітражна угода), і процесуальні (питання юрисдикції) елементи. Це самостійний інститут, що включає матеріально-правові та процесуально-правові елементи. Такий підхід дозволяє застосовувати не тільки національне право держави місця проведення арбітражу, але й іноземне право. До арбітражного угоди повинен застосовуватися комплекс колізійних норм - форма угоди, умови його дійсності, правосуб'єктність сторін (розщеплення колізійної прив'язки). Питання взаємовідносин арбітражу і державного суду (предмет арбітражного розгляду, забезпечувальні заходи, виконання арбітражного рішення) вирішуються на основі процесуального права держави місця проведення арбітражу або держави місця виконання арбітражного рішення.

Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж (1961) встановила ієрархію колізійних норм, якими слід керуватися при виборі компетентного матеріального права. Генеральна колізійна прив'язка - автономія волі сторони: суб'єкти спору на власний розсуд обирають право, що підлягає застосуванню арбітрами при вирішенні справи по суті. Субсидіарна колізійна прив'язка - у відсутності вибору права сторонами арбітри застосовують закон, встановлений відповідно до колізійної норми, яку арбітри визнають в даному випадку застосовної (п. 1 ст. VII). В основному застосовується колізійне право місця проведення арбітражу, виходячи із спеціальної презумпції "хто вибрав арбітраж, той вибрав право".

Презумпція "хто вибрав арбітраж, той вибрав право" використовується в багатьох національних законах для визначення застосовного матеріального права. Закон про МПРП Китаю (§ 18) закріплює, що сторони можуть вибрати застосовне до арбітражного виробництва і арбітражним угодам право. Якщо сторони не обрали право, застосовується право місця установи арбітражу або місця арбітражного провадження (lex loci arbitri).

Правила Європейської конвенції 1961 р. про вибір застосовного права практично дослівно імплементовані в російський Закон про МКА. Арбітраж вирішує спір у відповідності з нормами права, які сторони обрали як застосовних. При відсутності якої-небудь вказівки сторін арбітраж застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними. У всіх випадках арбітраж приймає рішення згідно з умовами угоди і з врахуванням торгових звичаїв, застосовних до даної угоди (ст. 28).

Місце проведення арбітражу визначається угодою сторін, місцем знаходження інституційного арбітражу, місцем проживання суперарбітра (випливає з загальної презумпції "хто обрав суд обрав право" - qui elegit iuridice elegit ius). Швейцарський законодавець встановлює, що місце арбітражу визначається сторонами або арбітражним органом, на який вони вкажуть, а в інших випадках - арбітрами (ст. 176.3 Закону про МПРП Швейцарії).

Застосування колізійних норм країни місця проведення МКА може призвести до вирішення спору на основі маглериального права іноземної держави. Класичним прикладом "вдалого" використання колізійних норм країни місця арбітражного розгляду вважається радянська практика 1980-х рр. при розгляді спорів між радянськими і західнонімецькими підприємствами в Арбітражному інституті Стокгольмської торгової палати. Радянська сторона (продавець) регулярно вигравала процеси завдяки колізійним нормам шведського права, які у відсутність автономії волі сторін наказували застосування закону країни продавця (тобто радянського цивільного права). Арбітрами виступали представники радянської та німецької сторін, а головуючого (якого належав вирішальний голос) призначала Шведська торгово-промислова палата. Шведський арбітр, не мав уявлення про радянському праві, завжди більше довіряв суджень радянського арбітра, матеріальне право країни якого в підсумку применялось.

Арбітражний інститут Стокгольмської торгової палати є найавторитетнішим з усіх національних МКА. Боку багатьох комерційних контрактів, що не мають фактичної зв'язку з територією Швеції, в арбітражному застереженні підпорядковують свої суперечки МКА Швеції. Шведська доктрина приділяє особливу увагу питанням права, застосовного арбітражем. Шведські фахівці визначають різні ситуації вибору застосовного колізійного права:

1) місце проведення арбітражу обрано сторонами. І практика, і принцип "розумності" припускають застосування колізійного права місця проведення арбітражу. Якщо сторони за угодою обрали певну державу в якості місця арбітражного розгляду, але не домовилися про застосовне право, арбітрам слід звернутися до місцевих колізійним нормам для встановлення застосовного матеріального права. При вирішенні колізійного питання пріоритет має мати право тієї держави, з яким правочин має найбільш тісний зв'язок. Цей підхід повинен використовуватися і інституційними, і ізольованими арбітражами;

2) місце проведення арбітражу визначається арбітрами, незалежними установами або організаціями, що призначають арбітрів. Це більш складна ситуація. Наприклад, в окремих контрактах передбачається, що при неизбрании арбітрами суперарбітра він призначається Торговою палатою в Стокгольмі з числа визначених осіб. У цьому випадку місцем проведення арбітражу вважається місце проживання суперарбітра, і арбітраж повинен виходити з приписів колізійного права держави місця проживання суперарбітра.

В міжнародній арбітражній практиці відсутній єдиний підхід до того, які колізійні норми слід використовувати для визначення примененимого матеріального права. Одні арбітражні суди продовжують застосовувати колізійні норми країни місця знаходження арбітражу, інші вдаються до кумулятивним застосування колізійних норм правових систем, пов'язаних з конкретним суперечкою, треті засновують вибір права на загальні принципи колізійного права, характерних для більшості країн.

Самим сучасним вирішенням питання про порядок визначення застосовного права в МКА називають положення арбітражних регламентів "останнього покоління", прийнятих в останні роки великими арбітражними центрами. Арбітрам надається повна свобода у виборі застосовного права. Вони можуть взагалі відмовитися від вирішення колізійного питання - в п. 1 ст. 24 Арбітражного регламенту Стокгольмської торгової палати передбачено, що за відсутності угоди сторін про застосовне право арбітраж застосовує матеріальні правові норми, які він вважає найбільш подходящими1. Цей підхід до визначення застосовного права називається "прямим методом". Він полягає у встановленні арбітрами застосовного права не через колізійні норми відповідного законодавства, а безпосередньо на основі критерію "найбільш тісного зв'язку" зі спірним правовідношенням.