Самостійна робота №11

Тема: Основні положення про зобов’язання.

План

1.Поняття та способи забезпечення зобов´язань.

Неустойка.

Порука.

Гарантія.

Завдаток.

Застава.

Притримання.

1.Поняття та способи забезпечення зобов´язань.

Здійснення права у зобов’язальних правовідносинах залежить не лише від волі суб’єкта права, а й від волі боржника. Загальним заходом, що стимулює боржника до належного виконання своїх обов’язків, є можливість стягнення збитків. Однак така міра не завжди здатна викликати необхідний практичний результат. Можливі випадки, коли боржник не виконує свої зобов’язання, але кредитор ніяких збитків не несе або якщо і зазнає, з тих чи інших причин не взмозі довести їх розмір. Можливо також, що суд (господарський суд) винесе рішення про примусове стягнення боргу, але це рішення залишається без виконання у зв’язку з відсутністю у боржника коштів та майна, на яке може бути звернено стягнення.

Тому сторони у зобов’язальних правовідносинах досить часто використовують додаткові забезпечувальні заходи, покликані стимулювати боржника до своєчасного та належного виконання зобов’язання шляхом встановлення невигідних наслідків у разі невиконання чи неналежного виконання останнього.

Такі додаткові заходи у праві мають назву способи забезпечення виконання зобов’язань. Згідно з ЦК до них належать: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання та завдаток. Використання тих чи інших способів забезпечення залежить від сутності забезпечуваного зобов’язання. Зокрема, для зобов’язань, що виникають з договору позики чи кредитного договору, найбільш прийнятними є такі забезпечення, як застава, порука, гарантія. Якщо ж мова йде про зобов’язання з виконання робіт чи надання послуг, доцільніше використовувати неустойку, оскільки інтерес кредитора полягає не в отриманні від боржника певної суми грошей, а у одержанні певного результату. Учасники зобов’язання можуть передбачити декілька видів забезпечення одночасно (наприклад, заставу та неустойку для забезпечення кредитного договору). Забезпечення може надаватися: а) боржником за основним зобов’язанням (неустойка, завдаток); б) третьою особою (порука, гарантія); в) а також чи то боржником, чи то третьою особою (застава).

Способи забезпечення виконання зобов’язань класифікуються за різними критеріями. Зокрема, вони можуть бути поділені на особисті та речові забезпечення. У разі встановлення особистого забезпечення (неустойка, порука, гарантія) попереднє виділення майна з метою забезпечення не відбувається. Кредитор покладається лише на ділову репутацію, порядність боржника або третьої особи (поручителя, гаранта) та свою оцінку їх платоспроможності. Речове забезпечення (застава) зменшує ризик кредитора, бо у цьому випадку він «вірить» не особі, а конкретному, заздалегідь визначеному (виділеному) майну, на яке у разі необхідності буде звернене стягнення для задоволення його інтересів.

Забезпечувальне зобов’язання має акцесорний (додатковий) щодо основного (забезпечуваного) зобов’язання характер: недійсність основного зобов’язання тягне за собою припинення забезпечувального зобов’язання і, навпаки, недійсність забезпечувального зобов’язання не тягне недійсності основного (ч. З ст. 550 ГК); забезпечувальне зобов’язання наслідує долю основного зобов’язання при переході прав кредитора іншій особі (наприклад, при відступленні вимоги за основним зобов’язанням - ст. 516 ЦК); припинення основного зобов’язання тягне також припинення забезпечувального. Отже, акцесорність означає, що забезпечувальне зобов’язання не існує само по собі, воно виникає для обслуговування конкретного зобов’язання і наслідує його долю. Винятком з правила акцесорності забезпечувальних зобов’язань за ЦК є гарантія, сконструйована як самостійний, відірваний від конкретного основного зобов’язання спосіб забезпечення виконання зобов’язань.

Певні способи забезпечення виконання зобов’язань одночасно визначаються як заходи цивільно-правової відповідальності. До них, зокрема, належать неустойка та завдаток, стягнення яких можливе лише при наявності вини боржника.

На відміну від раніше чинного законодавства, перелік способів забезпечення виконання зобов’язань, визначений у ЦК, не є вичерпним. Окрім згаданих вище, законом чи договором можуть бути встановлені й інші способи забезпечення виконання зобов’язань.

До інших способів забезпечення виконання зобов’язань може бути віднесений договір репо - договір купівлі-продажу цінних паперів, з обов’язком продавця викупити їх в обумовлений строк за визначеною заздалегідь ціною. У договорі репо ціна продажу та викупу узгоджуються таким чином, що ціна продажу фактично виступає як сума кредиту, яка надається покупцем продавцеві, а ціна викупу дорівнює сумі кредиту та процентам за користування чужими грошовими коштами. Так, згідно зі ст. 28 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. власник заставної може до настання строку виконання боржником зобов´язань за заставною проводити операції з належними ііому заставними для рефінансування власної діяльності, зокрема шляхом продажу заставної із зобов’язанням зворотного викупу (операція репо). Договори репо як такі є забезпечувальними засобами, вони дозволяють одночасно надати кредит та отримати забезпечення у його погашення. Тому не можна використовувати договори репо у забезпечення самостійного кредитного договору. В таких випадках договір репо набуває удаваного характеру і приховує насправді укладений договір застави.

Забезпечувальні зобов’язання можуть виникати на підставі договору або у зв’язку з настанням певних юридичних фактів, з якими закон пов’язує встановлення забезпечення. Договір про спосіб забезпечення виконання зобов’язання повинен бути укладений у письмовій формі незалежно від форми основного зобов’язання, яке може виникнути з усного договору. Недодержання письмової форми тягне за собою недійсність правочину про встановлення забезпечення.

2.Неустойка.

Неустойка - це визначена законом чи договором грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання зобов’язання. На відміну від раніше чинного законодавства, за новим ЦК предметом неустойки може бути не тільки грошова сума, а й рухоме чи нерухоме майно.

Різновидами неустойки є штраф і пеня. Штрафом визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання. Отже, на відміну від штрафу пенею забезпечується своєчасне виконання грошового зобов’язання. Пеня - це тривала неустойка, сума якої збільшується з кожним днем прострочення.

Привабливість неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання полягає у тому, що, по-перше, вона стягується лише за факт винного порушення зобов’язання, незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання; по-друге, невигідні наслідки порушення зобов’язання (розмір відповідальності у вигляді неустойки) сторони знають заздалегідь - вже на момент укладення основного зобов’язання, оскільки чи то самі визначають його договором, чи то він визначений безпосередньо актом цивільного законодавства.

Оскільки неустойка є мірою цивільно-правової відповідальності, кредитор не має права на стягнення неустойки у разі, якщо боржник звільняється від відповідальності за порушення основного зобов’язання (ст. 617 ЦК).

У відповідності з підставами встановлення розрізняють договірну та законну неустойки. Договірна неустойка встановлюється домовленістю сторін. Тому її розмір, співвідношення із збитками, порядок обчислення залежать цілком від сутності відносин за основним зобов’язанням і волі його учасників.

Законна неустойка визначається актом цивільного законодавства і застосовується незалежно від того, передбачений чи ні обов’язок її сплати домовленістю сторін. Наприклад, у ст. 709 ЦК, що визначає порядок і строки задоволення вимог споживача про заміну товару неналежної якості або усунення недоліків, встановлюється: за кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання у користування аналогічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотку його вартості.

Скасувати дію правила про законну неустойку сторони вчиненням правочину не мають можливості, але шляхом домовленості вони можуть збільшити розмір законної неустойки порівняно з тим, що встановлений актом цивільного законодавства. Зменшити її розмір сторони можуть лише у разі, якщо інше не передбачено актом цивільного законодавства.

Щодо збитків неустойка диференціюється на штрафну, залікову, виключну та альтернативну.

Неустойка, що стягується понад збитки, називається штрафною. Вказана неустойка має значення загального правила (ст. 624 ЦК) і застосовується у всіх випадках, якщо договором не передбачені інші види неустойки.

Договором може бути встановлено обов’язок відшкодувати збитки лише у тій частині, у якій вони не покриті неустойкою. Остання у цьому разі матиме заліковий характер. Наприклад, якщо невиконанням зобов’язання заподіяно збитки на суму 1000 грн., а неустойку встановлено в сумі 600 грн., кредитор має право вимагати від боржника відшкодування збитків лише у сумі 400 грн.

Виключна неустойка обмежує відповідальність за невиконання чи неналежне виконання тільки сплатою неустойки і виключає вимоги про відшкодування збитків.

Закон дозволяє сторонам за договором встановлювати можливість стягнення кредитором або неустойки, або збитків. Така неустойка одержала назву альтернативної.

Найбільшу забезпечувальну силу має штрафна (кумулятивна) неустойка. Вона виконує виключно функцію штрафу. Інші види неустойки (залікова, виключна, альтернативна) поряд з функцією штрафу виконують і компенсаційну функцію (використовуються для відшкодування збитків або зараховуються у суму їх відшкодування).

У науці цивільного права прийнято виділяти дві теорії неустойки - штрафну та оціночну. Оціночна теорія, яка закріплюється законодавством деяких європейських країн, спирається на ідею про те, що неустойка - це заздалегідь обумовлена оцінка можливих збитків. Так, щодо Французького цивільного кодексу неустойка «є відшкодуванням за збитки, які кредитор зазнає внаслідок невиконання основного зобов’язання». У країнах загального права неустойка також розглядається як договірне визначення збитків, а, отже, не виконує забезпечувальної функції. Оціночна теорія неустойки не знайшла законодавчого закріплення ані за радянських часів, ані у новому 11К України, який розглядає її як спосіб забезпечення виконання зобов’язання, що, за загальним правилом, виконує штрафну функцію (штрафна неустойка), але може виконувати поряд зі штрафною й компенсаційну (залікова, виключна, альтернативна неустойка). Як зазначав О. С. Йоффе, компенсаційна функція неустойки не має нічого спільного з її «оціночним» характером, оскільки у першому випадку враховуються цілі, на які стягнена неустойка використовується, а у другому їй надається властивість заздалегідь оцінити розмір можливих при порушенні зобов’язання збитків.

Оскільки неустойка переслідує як мету покарання несправної сторони, так і ціль відшкодування збитків, судам надається право зменшувати її розмір, якщо вона є надмірно високою, зокрема, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір завданих збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (ступінь виконання зобов’язання боржником; майновий стан сторін, котрі беруть участь у зобов’язанні, тощо). Суд може зменшити розмір неустойки але не виключити повністю її стягнення. Вона може бути зменшена тільки до розміру заподіяних кредиторові збитків, причому відшкодування останніх повинно поставити потерпілу сторону не у те становище, у якому вона перебувала до укладення договору, а у становище, якого вона набула б, якби договір було виконано належним чином.

Сплата (передача) неустойки і відшкодування збитків не звільняють боржника від виконання зобов’язання у натурі, якщо інше не встановлено законом або договором (ч. 1 ст. 622 ЦК).

До вимог про стягнення неустойки застосовується скорочений строк позовної давності - в один рік (ст. 258 ЦК).

3.Порука.

Сутність поруки як способу забезпечення виконання зобов’язання полягає у тому, що третя особа (поручитель) зобов’язується перед кредитором іншої особи нести відповідальність у разі невиконання останньою її обов’язку перед кредитором.

Отже, поручитель не зобов‘язаний виконувати обов’язок боржника за основним зобов’язанням (реальне виконання останнього іншою особою часто буває взагалі неможливим). Його роль цілком доцільно обмежена законодавцем обов’язком нести відповідальність за боржника. Однак поручитель має право виконати забезпечене ним зобов’язання з метою запобігти сплаті кредитору додаткових сум, що можуть бути викликані простроченням виконання (проценти, збитки).

Встановлення поруки оформлюється договором, який укладається між поручителем і кредитором за основним зобов’язанням. Якщо договір поруки укладений як тристоронній договір між поручителем, боржником та кредитором, немає підстав визнавати його недійсним, коли всі суттєві умови поруки у ньому викладені. Суб’єктами договору поруки можуть бути будь-які особи як фізичні, так і юридичні.

Необхідність в укладенні договору між поручителем та боржником виникає, коли постає питання про оплату послуг поручителя: вимагати виплати винагороди за надану послугу поручитель має тільки тоді, коли про це є спеціальна угода між ним і боржником.

Договір поруки вважається укладеним, коли сторони досягли згоди зі всіх суттєвих умов (консенсуальний) і дотрималися письмової форми. Недодержання останньої робить договір нікчемним. За бажанням сторін він може бути нотаріально посвідчений. Доцільність цього виявляється у разі необхідності заявления вимог до поручителя. Останній може виконати свій обов’язок перед кредитором добровільно. В протилежному випадку постає питання про судовий примус, якого можна уникнути, якщо договір поруки був нотаріально посвідчений - стягнення відповідної суми здійснюватиметься на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Зміст, зобов’язання, що встановлюється договором поруки, полягає у тому, що поручитель зобов’язується при порушенні боржником основного зобов’язання, забезпеченого порукою, нести відповідальність перед кредитором поряд з боржником за основним зобов’язанням (одностороннє зобов’язання). За загальним правилом боржник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Отже, кредитор може заявляти свої вимоги як до боржника за основним зобов’язанням, так і до поручителя. Але договором поруки може бути встановлена субсидіарна відповідальність поручителя перед кредитором (ч. 1 ст. 554 ЦК). У цьому випадку до пред’явлення вимоги поручителю кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника. Якщо останній відмовився задовольнити вимогу кредитора або той не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, кредитор може пред’явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

У договорі поруки можуть брати участь з боку поручителя декілька осіб. За загальним правилом, особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно. Особи, котрі надали поруку за різними договорами поруки, не несуть солідарної відповідальності перед кредитором, якщо інше на встановлено договором.

Обсяг відповідальності поручителя визначається договором. Якщо відповідна умова у ньому відсутня, поручитель має відповідати перед кредитором в тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків (ч. 2 ст. 554 ЦК). В цьому разі вважається, що поручитель взяв на себе обов’язок нести повну відповідальність за боржника. Договором може бути встановлена відповідальність поручителя у певній частці.

Крім обов’язку відповідати за боржника, поручитель за договором поруки має інший супроводжувальний обов’язок - повідомити боржника про одержання вимоги від кредитора, а у разі подання позову до нього - подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Невиконання цього обов’язку надає боржникові право, у разі пред’явлення до нього зворотної вимоги поручителем, висувати проти нього усі заперечення, які він мав би проти кредитора (борг погашено, не настали строки розрахунків тощо).

У разі заявления вимог до поручителя останній має право висунути проти вимог кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов’язані з особою боржника. Поручитель має право висунути дані заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Відносини між поручителем і боржником після виконання поручителем свого обов’язку перед кредитором ґрунтуються на нормах цивільного законодавства. Поручитель, який виконав за боржника його зобов’язання, набуває всіх прав кредитора за основним зобов’язанням. Якщо виконання зобов’язання, забезпеченого порукою, здійснено декількома поручителями, до кожного з них переходять права кредитора у розмірі частини обов’язку, що ним виконана. У свою чергу, кредитор, який одержав виконання від поручителя, зобов’язаний вручити йому документи, що посвідчують вимоги до боржника (розписку тощо).

Боржник, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити поручителя. Це необхідно задля того, щоб не відбулося подвійне виконання зобов’язання. Поручитель, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, у зв’язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов’язку, має право або стягнути з кредитора безпідставно одержане, або пред’явити зворотну вимогу до боржника.

Порука припиняється у разі припинення забезпеченого порукою зобов’язання (це безпосередньо випливає з акцесорності забезпечувального зобов’язання); зміни основного зобов’язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; відмови кредитора прийняти належне виконання, запропоноване боржником чи поручителем; спливу строку, на який надана порука.

Строк поруки визначається договором. Якщо строк дії договору поруки не встановлений у договорі, законодавство передбачає два правила залежно від того: визначеним чи невизначеним є строк дії основного зобов’язання. Якщо строк дії останнього зобов’язання визначений, порука припиняється, коли кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов’язання не встановлений або встановлений моментом пред’явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки. За своєю природою ці строки преклюзивні. Вони не можуть бути призупинені, перервані чи відновлені. Тільки у їх межах кредитор може вимагати від поручителя виконання його обов’язку, нести відповідальність за боржника.

Розглядаючи питання про припинення поруки, не можна не звернути уваги на наступну проблему. В чч. 2,4 ст. 559 ЦК законодавець використовує два терміни «вимога» та «позов». За своїм змістом термін «вимога» є ширший, ніж термін «позов». Позовом є вимога, заявлена у відповідності з цивільно-процесуальним законодавством, тобто процесуальна вимога. Отже, буквальне тлумачення положення Кодексу про припинення поруки, коли кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя, якщо строк дії основного зобов’язання визначений, дозволяє зробити висновок: протягом шести місяців законодавець зобов’язує пред’явити не позов, а лише вимогу до поручителя, а вже за наявності такої вимоги й позов протягом строку позовної давності. Якщо ж співставити розглянуте положення з іншою частиною цієї норми, де йдеться про припинення поруки, якщо кредитор не пред’явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки (коли строк основного зобов’язання не встановлений або встановлений моментом пред’явлення вимоги), стане зрозуміло: таке буквальне тлумачення не має права на існування, бо у дуже нерівному становищі опиниться особа, яка поручилася за виконання зобов’язання з визначеним строком, щодо особи, котра поручилася за виконання зобов’язання з невизначеним строком. Виходячи з цього, термін «вимога» в даному випадку слід розглядати у вузькому розумінні як процесуальну вимогу, тобто позов.

4.Гарантія.

Інститут гарантії, запропонований новим Цивільним кодексом, суттєво відрізняється від того, що існував за радянських часів. Тому можна однозначно стверджувати: в українському законодавстві закріплений новий спосіб забезпечення виконання зобов’язань. Суть його полягає у тому, що банк, інша кредитна установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку.

Отже, учасниками відносин, пов’язаних з видачею гарантії, є гарант, бенефіціар - кредитор за основним зобов’язанням, та принципал боржник за основним зобов’язанням. Коло суб’єктів, які можучі, виступати гарантами, законом обмежене: ними можуть бути лише банки, інші кредитні установи або страхові організації.

Гарантія - односторонній правочин, змістом якого є обов’язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії. Гарантія діє протягом строку, на який її видано, і чинна від дня її видачі, якщо у ній не встановлено інше.

Обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром за порушення боржником-принципалом зобов’язання, забезпеченого гарантією, обмежується сплатою суми, на яку її видано.

Право бенефіціара щодо гаранта на отримання відповідної грошової суми реалізується шляхом заявления письмової вимоги (наприклад, претензії), до якої додаються документи, вказані у гарантії. Заявити вимогу до гаранта можливо лише у межах строку, на який видано гарантію. Останній є преклюзивним і відновленню не підлягає. У вимозі до гаранта кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов’язання, забезпеченого гарантією.

Поряд з основним обов’язком гаранта, що полягає у задоволенні письмової вимоги бенефіціара, ЦК встановлює для нього додаткові обов’язки, пов’язані з розглядом вимоги бенефіціара. Зокрема, після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копію вимоги разом з доданими до неї документами. Вимога бенефіціара повинна бути розглянута гарантом у строк, визначений в гарантії, а за його відсутності - в розумний строк. Питання про те, який строк є розумним, залежить від конкретних обставин справи і буде мати значення у разі судового розгляду в ракурсі визначення моменту, з якого гарант є таким, що прострочив виконання за своїм грошовим зобов’язанням, а також для визначення моменту обчислення позовної давності за зобов’язанням із сплати грошової суми, визначеної умовами гарантії, та за позовом про стягнення з гаранта процентів річних.

Таким чином, якщо добровільне виконання гарантом взятого на себе обов’язку відповідати перед кредитором за порушення боржником зобов’язання не відбудеться, бенефіціар має право заявити позов про стягнення грошової суми у відповідності з умовами гарантії у межах загального строку позовної давності. Поряд з цим бенефіціар має право вимагати від гаранта сплати процентів річних з простроченої суми. Отже, гарант не тільки відповідає перед бенефіціаром за порушення зобов’язання боржником, а й несе самостійну відповідальність за невиконання чи неналежне виконання свого обов’язку. І це є ніщо інше, як відповідальність боржника за грошовим зобов’язанням. За загальним правилом, така відповідальність не обмежується сумою, на яку видано гарантію, хоча гарантією може бути передбачено й інше.

Бенефіціар не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта. Це правило має дизпозитивний характер, тобто безпосередньо у гарантії може бути передбачене протилежне. Отже, наявність чи відсутність у бенефіціара такого права залежить виключно від волі гаранта.

Інша група, що виникає у зв’язку з видачею гарантії, це відносини між гарантом та боржником-принципалом. Вони ґрунтуються на нормах цивільного законодавства та договорі між гарантом і боржником. Законом, зокрема, визначається, що гарант у разі сплати кредитору грошової суми у відповідності з умовами гарантії має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника, а також має право на винагороду за надані боржникові послуги. Однак лише договором сторін може бути визначений розмір такої винагороди, а також порядок Ті сплати, оскільки безпосередньо ЦК встановлює положення про те, що «гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові». Виходячи з формулювання статті, слід припустити, що послуги гаранта можуть бути і безоплатними. Друге важливе питання, яке може бути визначене домовленістю між гарантом та принципалом - розмір зворотної вимоги гаранта до боржника. Якщо це питання не врегульване договором, діятиме загальне правило: гарант має право на регрес у межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові. Слід зазначити, що відсутність письмового договору між боржником та гарантом ніяк не впливає на дійсність виданої кредитору гарантії.

Гарантії поділяються на відкличні та безвідкличні. Якщо у гарантії не зафіксовано, що вона може бути відкликана гарантом, гарантія визнається безвідкличною.

На відміну від інших способів забезпечення виконання зобов’язання, які мають похідний (акцесорний) характер, гарантія є незалежною від основного зобов’язання. Припинення такого зобов’язання або визнання його недійсним не тягне за собою припинення гарантії, навіть тоді, коли у ній міститься посилання на основне зобов’язання. Відмовитися від задоволення вимог кредитора гарант може тільки тоді, коли останні не відповідають умовам гарантії або сплинув строк її дії. Незалежність гарантії від основного зобов’язання підкреслюється і правилом, встановленим ч. З ст. 565 ЦК. Гарант, який після пред’явлення до нього вимоги кредитором дізнався про недійсність основного зобов’язання або про його припинення, повинен негайно сповістити про це кредитора та боржника. Однак при отриманні, незважаючи на таке повідомлення, повторної вимоги бенефіціара гарант зобов’язаний його задовольнити. До отримання повторної вимоги та збігу розумного часу на її розгляд гарант не вважається таким, що вдався до прострочення за своїм зобов’язанням перед бенефіціаром.

Зобов’язання гаранта перед кредитором припиняються у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією через повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов’язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

5.Завдаток.

Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником в рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання. Завдаток може бути використаний при укладенні різних договорів, зокрема, купівлі-продажу, найму житлових приміщень, підряду тощо. Обмежень стосовно суб’єктного складу договору про встановлення завдатку ЦК не містить.

Виходячи з визначення, наданого законом, завдаток виконує три функції: платіжну, бо передається в рахунок належних за договором платежів; посвідчувальну, оскільки сплата завдатку є доказом факту укладення основного договору (купівлі-продажу, найму тощо); та забезпечувальну, бо є способом стимулювання сторін до виконання зобов’язання та відшкодування їх інтересів у разі невиконання.

Платіжна функція виконується завдатком лише у разі належного виконання сторонами договірних зобов’язань. У випадку невиконання зобов’язань завдаток як засіб цивільно-правової відповідальності починає відігравати штрафну та компенсаційну роль.

Завдаток не завжди здатен виконувати і посвідчувальну функцію. Якщо договір у відповідності з вимогами актів цивільного законодавства підлягає державній реєстрації, передача завдатку не може розглядатися як безперечний факт підтвердження укладення договору, бо такий правочин вважається вчиненим з моменту його державної реєстрації (ст. 210 ЦК), а, отже саме державна реєстрація договору - єдине підтвердження факту його укладення.

Забезпечувальна функція завдатку полягає у наступному. Коли за невиконання зобов’язання відповідальною є сторона, яка передала завдаток, він залишається у другої сторони; якщо ж за невиконання зобов’язання відповідальна сторона, яка отримала завдаток, вона зобов’язана повернути останній та додатково сплатити суму в розмірі завдатку або його вартості.

Специфіка завдатку порівняно з іншими способами забезпечення проявляється у тому, що ним можуть забезпечуватися лише договірні грошові зобов’язання (ст. 570 ЦК). Він не може бути використаний для забезпечення деліктних зобов’язань, тих, що виникають з безпідставного збагачення.

Договір про завдаток завжди вчиняється у письмовій формі і вважається укладеним лише після виконання обов’язку з передачі предмета завдатку контрагентові. Тлумачення договору завдатку як реального є досить традиційним. Іншої точки зору дотримується В. С. Ем. Він вважає: якщо сторони у договорі передбачили видачу завдатку, але не пов’язали момент його укладення з моментом передачі завдатку, то невидача останнього не може розглядатися як підстава для визнання договору неукладеним. А оскільки договір про завдаток є акцесорним, його виконання або невиконання (видача чи невидача завдатку) не можуть бути фактами, що визначають долю основного зобов’язання, забезпеченого завдатком, і впливають на його дійсність.

Від завдатку слід відрізняти аванс - повний або частковий платіж за договором. Згідно зі ст. 570 ЦК, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Аванс, як і завдаток, виконує посвідчувальну та платіжну функції, але не є способом забезпечення виконання зобовoвьязання. Якщо сторона, що одержала аванс, не виконала своїх зобов’язань, інша сторона має право вимагати лише повернення авансу, а не сплати його подвійної суми. І, навпаки, якщо відповідальною за невиконання зобов’язання буде сторона, що передала аванс, вона має право вимагати його повернення. Завдаток за своїми наслідками може бути прирівняний до авансу (тобто підлягає поверненню) лише при наявності наступних обставин: 1) у випадку припинення зобов’язання до початку його виконання; 2) внаслідок неможливості його виконання (наприклад, у разі випадкового знищення майна, що підлягало передачі за договором).

Завдаток щодо збитків, за загальним правилом, має заліковий характер, тобто збитки підлягають відшкодуванню з урахуванням суми (вартості) завдатку. Однак у договорі сторони можуть домовитися, що у разі невиконання зобов’язання їх відповідальність буде обмежена лише сумою завдатку. В цьому випадку право на відшкодування збитків, не покритих сумою завдатку, не виникає. Викладене дозволяє зробити висновок, що завдаток має певну схожість з неустойкою. Однак різниця між неустойкою та завдатком полягає у тому, що, по-перше, завдаток сплачується у момент укладення договору, а неустойка тільки ним визначається; по-друге, неустойка може бути зменшена за рішенням суду, що зовсім неможливо стосовно завдатку.

Втрата завдатку особою, яка його видала, або сплата подвійної суми завдатку особою, котра його отримала, не припиняють зобов’язання, забезпеченого завдатком, та відповідно не звільняють вказаних осіб від необхідності його виконання. У той же час немає ніяких перешкод для використання завдатку як відступного (ст. 600 ЦК). Для цього необхідно, щоб сторони своєю домовленістю, у тому числі і у тексті договору, який забезпечується завдатком, встановили, що їх зобов’язання може бути припинено наданням (замість його виконання) відступного і що таким буде грошова сума (або рухоме майно), які внесені як завдаток, або передача контрагенту грошової суми (рухомого майна), що складає подвійну суму завдатку, якщо відступає від договору сторона, котра отримала завдаток. У цьому випадку контрагент сторони, яка використала своє право відступитися, не матиме право вимагати відшкодування збитків, бо з передачею відступного зобов’язання припиняється.

6.Застава.

Застава - це спосіб забезпечення виконання зобов’язання, при якому кредитор-заставодержатель має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом.

В умовах ринкової економіки застава є одним з найпоширеніших використовуваних інструментів забезпечення. Вона ефективно стимулює боржника до належного виконання своїх зобов’язань (побоюванням втрати майна), а у разі їх невиконання є дієвим способом задоволення інтересів кредитора. Забезпечувальна дія застави полягає у тому, що, по-перше, зі всієї майнової маси боржника виділяється конкретне майно, на яке у разі невиконання боржником забезпеченого зобов’язання може бути звернено стягнення; і, по-друге, кредитор-заставодержатель має можливість задовольнити свої вимоги переважно перед іншими кредиторами боржника. Отже, застава «захищає» кредитора одночасно і від боржника, і від інших кредиторів боржника.

Цивільно-правова застава може виникати на підставі закону, договору та судового рішення (ст. 574 ЦК). Стосовно «законної» застави слід зазначити, що закон як такий не може бути підставою для виникнення будь-якого зобов’язання. Правові норми самі по собі не породжують, не змінюють і не припиняють цивільних правовідносин. Для цього необхідне настання передбачених правовими нормами обставин, що називаються юридичними фактами. У свій час О. О. Красавчиков слушно зауважував, що поняття правовідносин із закону повинно бути викорінене у науці цивільного права: закон не є безпосередньою підставою руху конкретних правовідносин у спеціальному сенсі. Він стоїть над кожним правовідношенням, визнаючи ті чи інші факти за підстави руху правовідносин. Закон - це загальна і обов’язкова передумова динаміки правових зв’язків, але не окрема їх основа подібно до договору чи делікту. Отже, «законна» застава виникає не із закону як такого, а у зв’язку з настанням певних юридичних фактів, з якими закон пов’язує виникнення права застави. Так, у разі продажу товару в кредит з моменту його передання і до оплати останнього продавцю належить право застави на цей товар (ч. 6 ст. 694 ЦК); у разі передання земельної ділянки або іншого нерухомого майна під виплату ренти одержувач ренти набуває право застави на це майно (ч. 1 ст. 735 ЦК); морський перевізник набуває право застави на вантаж, переданий йому в забезпечення провізних платежів (ст. 164 Кодексу торговельного мореплавства).

До «законної» застави застосовуються положення ЦК щодо застави, яка виникає на підставі договору, коли інше не встановлене законом.

Види застави. ЦК серед видів застав визначає лише іпотеку та заклад, додаючи при цьому, що інші окремі види застав встановлюються законом. Закон «Про заставу» спеціальної статті про види застав не містить, однак окремим чином регулює:

1) заклад;

2) заставу товарів у обороті та переробці;

3) заставу майнових прав; 4) заставу цінних паперів. Зазначені вище види за об’єктом можуть бути об’єднані під одним терміном «застава рухомого майна».

7.Притримання.

Притримання є новим для України загальноцивільним способом забезпечення виконання зобов’язання. Законом «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» право притримання поряд і і заставою рухомого майна визначається як забезпечувальне обтяження (ст. 21).

Сутність зазначеного інституту полягає у тому, що кредитору, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, ним вказаній, надане право притримати її у себе до виконання боржником зобов’язання (ст. 594 ЦК), за умови невиконання боржником у сірок зобов’язання щодо оплати цієї речі чи відшкодування кредиторові пов’язаних з нею витрат та інших збитків.

Історично існує дві концепції права притримання. Згідно з першою вимоги кредитора забезпечуються власне притриманням майна боржника при відсутності можливості отримати задоволення за рахунок його продажу. Друга концепція, навпаки, передбачає задоволення вимог кредитора шляхом звернення стягнення на притримувану річ. Український законодавець пішов шляхом закріплення другої концепції. І це, безумовно, слушно, бо у такому разі кредитор набуває більш дієве забезпечення своїх вимог. Звернення стягнення на притримувану річ здійснюється у відповідності з ЦК (статті 596, 591) і Законом «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Законодавство не вимагає обов’язкової реєстрації права притримання. Однак, оскільки майно, яке притримав кредитор, може бути обтяжене правами інших осіб, закріплюється правило, згідно з яким пріоритет права притримання встановлюється з моменту його реєстрації. Якщо ж право притримання не було зареєстровано, воно не має пріоритету над зареєстрованими обтяженнями, але має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженнями (ст. 14 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»).

Як вже зазначалося, додаткові забезпечувальні заходи застосовуються лише тоді, коли можливість їх застосування прямо передбачена законом або договором. Специфіка притримання як способу забезпечення виконання зобов’язань полягає у тому, що для реалізації цього права наявність домовленості між кредитором та боржником про право притримання не вимагається. Це право надається кредитору, який володіє річчю, безпосередньо законом.

Притриманням забезпечуються:

1) зобов’язання щодо оплати речі, яка знаходиться у кредитора;

2) зобов’язання щодо відшкодування кредиторові витрат, пов’язаних з річчю, та інших збитків;

3) інші вимоги кредитора. За змістом ч. 1 і ч. 2 ст. 594 ЦК у перших двох випадках сторони не можуть своєю домовленістю виключити застосування права притримання; і, навпаки, інші вимоги можуть забезпечуватися притриманням у разі, коли така можливість не виключена законом чи договором.

Кредитор має право притримати річ у себе і в разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа.

Цивільне законодавство містить декілька спеціальних статей, які передбачають можливість застосування права притримання у певних договірних зобов’язаннях. Зокрема, у відповідності із ст. 856 ЦК, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв’язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника. За договором комісії комісіонер має право для забезпечення своїх вимог притримати річ, яка має бути передана комітентові (ст. 1019 ЦК). За договором морського перевезення вантажу перевізник може притримати вантаж, доки вантажоодержувач не відшкодує витрати, які зазнав перевізник у зв’язку з перевезенням вантажу, плату за простой судна у порту вивантаження, а також не сплатить фрахт і плату за простой у порту завантаження, якщо це передбачено у коносаменті або у іншому документі, на підставі якого перевозився вантаж (ст. 163 КТМ).

Однак наявність у цивільному законодавстві спеціальних норм, які надають кредиторові право притримання в окремих видах зобов’язань, не означає, що кредитори за іншими їх видами таким правом не користуються. Виходячи із суті закону, вказане право має будь-який кредитор, що правомірно володіє річчю, за будь-яким зобов’язанням, крім випадків, коли у відповідності з ч. 2 ст. 594 ЦК законом чи договором виключене застосування такого права.

Предметом права притримання можуть бути лише індивідуально визначені чи індивідуалізовані речі. На родові речі, що передаються без їх індивідуалізації, як на речі замінні та подільні, право притримання не поширюється, бо кредитор у цьому випадку зобов’язується до передачі не тих самих речей, а речей того ж роду та якості.

Кредитор, який притримує річ у себе, зобов’язаний негайно повідомити про це боржника. Кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе. У разі втрати, псування або пошкодження притримуваної речі кредитор несе відповідальність за принципом вини. До кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї. Боржник, річ якого притримує кредитор, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речі і права кредитора.

У ЦК не знайшли відображення підстави припинення права притримання, але із суті цього інституту випливає, що притримання припиняється: а) задоволенням вимог, які забезпечуються притриманням; б) невикористанням кредитором свого права на притримання речі; в) загибеллю речі, що притримується; г) втратою кредитором володіння річчю; д) зверненням стягнення на річ; є) наданням іншого майнового забезпечення.

Запитання для закріплення та повторення матеріалу:

1.Назвіть основні способи забезпечення виконання зобов’язань?

2.Який характер має забезпечувальне зобов’язання?

3.Назвіть основні різновиди неустойки?

4.Хто може бути суб’єктами договору поруки?

5.Дайте визначення поняттю «гарантія»?

6.Що є завдатком?

7.На підставі чого може виникати цивільно-правова застава?

8.Що може бути предметом застави?