Объект преступного деяния 2 страница

В законодательствах вопрос о значении согласия пострадавшего ставится весьма различно. Из немецких кодексов прошлого столетия*(860) особые постановления по этому предмету содержали только кодексы Баварский 1813 г. и Австрийский 1852 г., прочие партикулярные кодексы, не касаясь вопроса о значении согласия в общей части, упоминали только об убийстве по согласию, а кодексы Прусский 1851 г. и Баварский 1861 г. исключили и эти постановления, причем практика прусская (решение Берлинского обер-трибунала 18 апреля 1853 г. и 21 мая 1860 г.), вызвавшая, впрочем, единодушное порицание германских криминалистов, разъяснила такое опущение в смысле приравнения убийства по согласию к обыкновенному убийству. Кодекс германский содержит особое постановление только об убийстве, вызванном прямым и настойчивым требованием убитого (§216), назначая в этих случаях значительно уменьшенное наказание - тюрьму от 3 до 5 лет, но совершенно умалчивает о значении согласия при других деяниях, что вызвало значительное разногласие в практике и литературе, особенно в применении к телесным повреждениям*(862). Кодексы венгерский (§282) и голландский (§293), а равно Проекты швейцарский и норвежский*(863), также содержат особые постановления об убийстве по согласию, а Кодексы французский, бельгийский и итальянский не упоминают о согласии и в группе посягательств на жизнь, причем Французский кассационный суд*(864) объяснил это умолчание в том смысле, что лицо, посягающее на жизнь, хотя бы и по согласию жертвы, действует с явным намерением на убийство и его деяние содержит все элементы, необходимые для законного состава meurtre или assassinat *"Убийство (фр.)."; так что согласие пострадавшего по доктрине кассационного суда не может быть признано ни за fait justificatif, ни даже за excuse legale. *"Оправдательный фактор, обстоятельство, устраняющее вину по закону (фр.)."

Наше Уложение 1845 г. не сдержало ни в Общей, ни в Особенной части никаких специальных постановлений о влиянии согласия на ответственность, равным образом не упоминается о нем и в Общей части действующего Уложения *(865), но в главу о посягательствах на жизнь включено особое постановление (ст.455) об уменьшенной ответственности за убийство, учиненное по настоянию убитого и из сострадания к нему*(866).

При этом в объяснительной записке сделаны следующие указания: "Хотя Общая часть и не упоминает о согласии пострадавшего как о причине, уничтожающей преступность известных деяний, тем не менее таковая непреступность должна быть признаваема как общее правило при всех преступных деяниях, направленных против прав частных лиц, как имущественных, так и личных, если сам закон не установит изъятия... Такие изъятия могут быть установляемы тремя способами: а) или прямым указанием закона о том, что к данному преступному деянию не применяются общие правила о влиянии согласия пострадавшего; б) или признанием наказуемости посягательства на известный частный интерес даже со стороны его владельца, например при поджоге собственного имущества или при растрате заарестованного имущества; в) или установлением безнаказанности или меньшей наказуемости некоторых наиболее выдающихся случаев посягательства на данное благо по согласию жертвы, чем, понятно, установляется неприменение ко всем прочим случаям этого рода обыкновенной наказуемости".

119. Конечно, придавая такую значительную роль согласию пострадавшего, я предполагаю, что это согласие будет заключать в себе известные определенные условия.

А. Согласие должно быть результатом сознательной решимости; поэтому согласившийся должен быть дееспособным субъектом. Уступка какого-либо права, сделанная умалишенным, ребенком, конечно, не имеет никакого значения. Дееспособность согласившегося устанавливается сообразно с обстоятельствами отдельного случая, или же отсутствие ее иногда предполагается законом; так, например, при плотских преступлениях закон считает недействительным согласие девушки моложе 14 лет. В тех случаях, когда недееспособный имеет представителя, согласие, имеющее юридическое значение, может исходить и от последнего, но только, конечно, в тех пределах, в которых закон предоставляет ему заменять волю недееспособного; таковы, например, случаи передачи прав дисциплинарной власти воспитателю и т.д.

Дееспособность должна существовать объективно. Одного предположения дееспособности со стороны виновного недостаточно. Если виновный взял вещь с разрешения ее хозяина, вовсе и не подозревая, что хозяин умалишенный, или имел связь с девушкой при таких обстоятельствах, что не мог и думать, что она не достигла 14 лет, то виновность его должна обсуждаться сообразно с учением о влиянии ошибки и заблуждения, но о согласии, как о причине, уничтожающей преступность деяния, не может быть речи.

Б. Точно так же согласие теряет всякую силу, как скоро оно было вынуждено или получено обманом. Отнятие вещи остается грабежом или разбоем, хотя бы виновный не сам взял вещь, а заставил хозяина отдать ее себе. Но такое вынужденное согласие должно быть отличаемо от согласия выпрошенного. Для действительности уступки безразлично, дано ли было согласие по собственной инициативе владельца права, или оно было последствием убеждения третьих лиц, или было выпрошено самим обвиняемым; так же безразличны и мотивы, коими руководился как давший согласие, так и получивший его. Мало того, для непреступности деяния иногда вполне достаточно, чтобы пострадавший индифферентно относился к утрате отнимаемого блага, не заявлял о том, что такое действие противоречит его воле.

В. Согласившийся должен действительно иметь право на распоряжение или на уступку того блага или права, от которого он отказался; поэтому согласие теряет всякую силу, если уступающий только симулировал право на вещь и уступил, например, чужую вещь под видом своей или если он, обладая действительно этим правом, не мог распорядиться им в данном случае или в данной форме, когда, например, закон считает преступным посягательство на данное благо даже со стороны его владельца. Таким образом, наказуем поджог дома в селении или в городе, хотя бы учиненный с согласия его собственника; наказуемо истребление плода, хотя бы учиненное с согласия беременной; наказуема растрата заарестованного имущества с согласия его собственника и т.д.

Г. По тем же соображениям в тех случаях, когда посягательство на частное право заключает в себе нарушение интересов общественных и государственных, согласие уничтожает преступность деяния только как нарушение частных прав, но не имеет никакого значения для его общественного и государственного моментов. Брань, с согласия на таковую обруганного, не составляет преступной обиды, но обругавший может быть привлечен к ответственности за нарушение тишины и спокойствия, как скоро в учиненном им деянии находятся необходимые для того элементы. Блуд по взаимному согласию дееспособных лиц не устраняет возможности ответственности их за нарушение общественной нравственности, как скоро он был совершен, например, в публичном месте. На этом же основании наказуемо изувечение кого-либо ради освобождения от воинской повинности; оскопление из религиозных побуждений, хотя бы с согласия оскопленного, дуэль, и притом даже в тех законодательствах, которые не признают преступным убийство по согласию, так как государство может преследовать дуэль как проявление предрассудка, вредного для общественного порядка*(867).

Д. Наличность согласия должна быть доказана, но при этом вовсе не требуется, чтобы согласие было прямо выражено пострадавшим, так как часто вполне достаточно согласия молчаливого, подразумеваемого или заявленного конклюдентными действиями, когда, например, бытие согласия устанавливается по обстоятельствам дела и по тем отношениям, в которых находился обвиняемый к пострадавшему во время учинения деяния. Особенно часто может встретиться ссылка на подразумеваемое согласие при имущественных посягательствах, когда обвиняемый доказывает, что он поступал добросовестно, имея полное основание рассчитывать, что владелец вещи даст свое согласие; в подобных случаях нельзя забывать, что речь идет не о гражданских последствиях деяния, а об уголовной ответственности совершившего.

Е. Согласие во всяком случае должно определить само действие виновного, т.е. должно быть дано или прежде, или во время совершения деяния; поэтому согласие необходимо отличать от прощения, обусловливающего прекращение дела при преступных деяниях, преследуемых в порядке частного обвинения. Этим объясняется то обстоятельство, что в кодексах существуют иногда такие преступные деяния, как, например, имущественные захваты, при которых согласие владельца права уничтожает преступность взятия вещи, но прощение, данное после учинения преступного деяния, не имеет никакого процессуального значения.

Ж. Согласие должно иметь определенный характер, т.е. должно относиться к определенному времени и действию; но при этом безразлично, было ли оно безусловное или условное. Поэтому согласие на лишение жизни, данное под условием самоубийства получившего согласие, не теряет своего значения. Но согласие, взятое обратно, теряет свою силу, все равно, предшествовал ли такой отказ приступу к действию или последовал после такового, но прежде, чем деяние было совершено; если лицо, запертое по его воле, потребует затем своего освобождения, то дальнейшее его задержание становится противозаконным.

120. Преступное деяние для своего выполнения требует, за весьма немногими исключениями, существования какого-либо конкретного интереса, материального или идеального, в котором проявляется субъективное право или который непосредственно охраняется нормой. Материальный интерес обыкновенно совпадает с тем предметом, к которому прилагаются непосредственно действия преступника: здоровье, как правоохраненный интерес, совпадает с глазом, выбитым или поврежденным, с выбитым зубом, переломленными ребрами; но интересы идеальные могут разниться с теми предметами, на которые направляются действия виновного и без повреждения или изменения которых не может быть и посягательства на интерес; таков, например, случай увоза девицы для вступления с нею в брак без согласия родителей и нарушаемый этим правоохраненный интерес известного проявления родительской власти. Правоохраненный интерес и есть реальный объект преступного деяния, без которого немыслимо самое его бытие; поэтому посягательство, направленное на несуществующий в действительности интерес, будет мнимо преступным, а посягательство на интерес, лишенный правоохраны, будет деянием непреступным.

При этом, так как правоохраненный интерес совмещает в себе и фактическую и юридическую стороны, то он как объект преступного посягательства может не существовать или телесно, физически, или юридически: можно совершить кражу только реально существующего предмета, и притом принадлежащего не похитителю, а какому-либо другому лицу; тайное взятие собственной вещи, которую взявший считал чужой, будет мнимым проступком.

Вопрос о мнимых посягательствах этого рода будет изложен в учении о покушении над негодным объектом, где он будет рассмотрен подробнее.

Действующее право содержит особую статью, по которой не почитается преступным деяние, направленное на предмет, не существующий или безусловно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое виновным задумано. При этом, как вытекает из текста статьи и как указано в объяснительной записке, под действие этого постановления должны быть подводимы и посягательства на мнимо существующие нормы или на мнимо существующее субъективное право и, наконец, посягательство на блага или интересы, конкретно не существующие или не заключающие в себе тех условий, благодаря которым они пользуются юридической охраной.

Далее, как жизнь, так и закон свидетельствуют нам, что существуют условия, при которых посягательство и на действительно существующий, юридически охраненный интерес утрачивает, по разным основаниям, преступный характер, так что мы не найдем ни одного приказа или запрета, нарушения которого всегда и при всех условиях считались бы преступными; мало того, само отношение между правилом - охраной данного интереса и исключением - его безопасностью видоизменяется в истории, и исключения достигают иногда таких размеров, что бывает трудно определить, что составляет общее правило, а что - исключение.

Если мы возьмем, например, наивысшую из заповедей по отношению к другим людям - не убей и спросим, всякое ли даже умышленное лишение жизни считается преступлением, то ответ получится несомненно отрицательный. Не говоря уже о массе человеческих жертв, приносимых в любом сражении*(868), мы и в иное время встречаемся со значительным числом случаев такого же непреступного лишения жизни, например при необходимой обороне, при крайней необходимости, при исполнении приговора, присудившего кого-либо к смертной казни, и т.д.; а обращаясь к прошлому, мы найдем, что число случаев такого дозволенного убийства, например в период господства частной мести, было еще значительнее.

Эти условия, устраняющие уголовную охрану интереса и делающие безнаказанными всех лиц, участвующих в посягательствах на него, могут быть названы уничтожающими преступность деяния в отличие от разобранных выше причин, устраняющих вменяемость.

Одни из этих условий относятся к отдельным преступным деяниям, а потому и подлежат разбору только при рассмотрении этих деяний - таковы, например, по нашему праву взаимность при обидах, донесение о соучастниках при подделке монеты и т.п.; другие же могут встречаться при различных преступных деяниях и подлежат рассмотрению в Общей части.

Эти условия могут быть сведены к следующим категориям: а) исполнение закона; б) исполнение приказа; в) дозволение власти; г) осуществление дисциплинарной власти; д) осуществление профессиональных обязанностей; е) осуществление частного права; ж) необходимая оборона и з) крайняя необходимость.

121. Исполнение закона. Крайне разнообразными представляются случаи, в которых отдельному лицу в интересах государства, общества или других сограждан приходится отказаться от своих прав или интересов или, по крайней мере, ограничить объем пользования ими. Иногда такой отказ является проявлением воли владельца права, но иногда подобная уступка считается настолько необходимой, что она осуществляется не только помимо, но и против воли обладателя права. Всякое субъективное право неминуемо имеет условный, ограниченный характер, и притом безотносительно к объему и значению этого права: возможность ограничения или даже уничтожения права ради высших интересов другого лица или, еще чаще, общества одинаково существует как по отношению к высшему праву на жизнь, так и по отношению к низшим имущественным правам. Очевидно, что если ограничение чьего-либо права признается по закону необходимым, то и само осуществление этой необходимости не может почитаться преступным*(869).

Непреступность деяний, учиненных в силу требования закона, по большей части так очевидна, что этот вопрос не возбуждает сомнений ни в теории, ни на практике. Нужно ли доказывать, что смотритель тюрьмы не отвечает за лишение свободы арестанта, палач - за исполнение смертного приговора? Законодатель, установляя охрану какого-либо интереса, может определить и пределы этой охраны.

Уголовный кодекс может содержать только общее правило о том, что поступки, совершенные во исполнение закона, ненаказуемы; установление же отдельных случаев, когда дозволяется или требуется нарушение чьих-либо прав, может иметь место и в специальных уставах, как, например, в карантинном, лесном, таможенном и т.д.

Ссылка на исполнение закона может иметь значение обстоятельства, устраняющего преступность, только при наличности определенных условий:

А. Обвиняемый должен доказать, что он был уполномочен к выполнению данного действия, причем его компетентность определяется не степенью власти, а кругом ведомства: могут встретиться такие условия, когда деяние, на исполнение коего законно уполномочен, например, низший полицейский орган, будет составлять превышение власти по отношению к министру внутренних дел. Вне этого уполномочия деяние должно быть признано преступным, какими бы соображениями общественной или государственной пользы оно ни оправдывалось*(870). Это условие не теряет своего значения и тогда, когда исполнителем закона является не должностное, а частное лицо; в этом случае необходимо доказать уполномочие его законом на выполнение подобных действий.

Б. Обвиняемый должен соблюсти те формы деятельности, которые по закону считаются необходимыми условиями ее правомерности. В этом отношении нельзя не заметить, что значение этих формальных гарантий, охраняющих неприкосновенность прав отдельных граждан, стоит в прямом соотношении с государственным строем и культурным развитием страны: чем более придается значения гражданской свободе и личной неприкосновенности, чем точнее определены права и обязанности органов власти, тем более значения приобретает соблюдение этих формальностей при определении законности и незаконности действий органов власти.

В. Наконец, для непреступности вторжения в сферу частных прав необходимо, чтобы обвиняемый доказал, что в данном случае существовало фактическое основание для его деятельности или что он мог предполагать его существование. Мы не можем себе представить, чтобы государство предоставляло своему органу право вторгаться в сферу благ и интересов частных лиц безгранично, исключительно по его личному усмотрению. Если закон дает органу наружной полиции право заарестования граждан, то он с определительностью должен указать и случаи, при которых этот орган может воспользоваться этим правом: городовой может оправдываться тем, что лицо, им задержанное, было пьяно, буянило или ругалось, но может ли он сослаться на то, что ему не понравилась физиономия заарестованного, показалась ему подозрительной и т.п.? В некоторых Кодексах, как, например, во французском (ст.327) и бельгийском (ст.70), ставится еще условием непреступности исполнения закона наличность приказа или распоряжения компетентной власти*(871). Иногда без такого условия мы не можем оправдать вторжения в права: солдаты, начавшие стрелять в мятежную толпу без приказания офицера, совершают, очевидно, противозаконный поступок. Тем не менее этому условию нельзя придать общего значения, так как при этом всегда предполагается осуществление закона несколькими лицами, находящимися в иерархическом соподчинении; но такое условие теряет силу, как скоро исполнителем закона является единичное лицо.

Свод законов не содержал по данному предмету никаких постановлений, а Уложение 1845 г. говорило об этом условии только при некоторых преступлениях, например при убийстве (ст.1471), при посягательствах на здоровье (ст.1495) и отчасти при лишении свободы (ст.1840), но умалчивало, например, при имущественных посягательствах, при этом и при отдельных преступных деяниях Уложение брало на себя трудную задачу перечислять все случаи непреступности в силу исполнения закона, отчего и эти отдельные статьи страдали неполнотой; сами условия, при которых исполнение закона почитается непреступным, иногда указывались в Уложении, а иногда оно отсылало к другим специальным уставам; действующее же Уложение в ст.44 довольствуется общим положением: не считается преступным деяние, учиненное во исполнение закона.

122. Обязательный приказ*(872). Как было указано, иногда необходимым условием законности вторжения в сферу прав частных лиц является наличность надлежащего приказа; но какое значение для ответственности имеет приказ, отдельно взятый? Отвечает ли лицо, исполнившее беззаконный приказ законного своего начальника, или же за исполнение беззаконного приказа отвечает только приказавший?

Для ответа на это надо обратиться к юридическому существу приказа. С одной стороны, несомненно, что могут быть случаи, когда единственным оправданием обвиняемого служит данный ему приказ. Доктрина*(873), утверждающая, что исполнение приказа ни в каком случае не может освобождать от ответственности, основана на очевидном недоразумении. Судебный пристав во время заседания суда может удалить кого-либо из заседания только по приказу председательствовавшего; городовой, прибежавший на свисток околоточного и отведший указанное последним лицо в участок, может сослаться в оправдание своих действий только на полученный им приказ. Мало того, нельзя даже утверждать, что ссылка на приказ не имеет силы, как скоро приказ по содержанию оказался противозаконным: во втором из приведенных выше примеров городовой останется безнаказанным, хотя бы оказалось, что околоточный приказал арестовать данное лицо противозаконно. С другой стороны, однако, нельзя забывать, что не приказ создает обязательные нормы деятельности других лиц, подчиненных, а закон, на котором он покоится, а потому если исполнение закона освобождает от ответственности только при наличности известных условий, то тем более имеют эти ограничения значение по отношению к исполнению приказа и далеко не всякий приказ делает его исполнителя безответственным.

Теория слепого и безответственного подчинения приказу начальника, защищаемая некогда Гоббесом, давно уже поколеблена в науке*(874). Что лежит в основе такого взгляда? Превращение подчиненного в орудие начальника, орудие, лишенное способности действовать своей волей, утратившее обладание нравственными принципами, сознание запрещенного и дозволенного. В случаях исключительных, при физическом принуждении, такое положение возможно, но оно не может считаться нормальным, согласным с рациональным государственным устройством, одинаково противореча и существу человеческой природы, и разумности государственного организма. Такое учение могло возникнуть в эпоху рабства*(875), абсолютных деспотий разного рода; его можно было поддерживать в известном объеме при существовании крепостного права; но оно неминуемо должно исчезать при первых зачатках гражданской свободы.

Притом этот принцип ответственности подчиненного за исполнение незаконного распоряжения распространяется на все отрасли государственного управления, а в том числе и на отношения военнослужащих, хотя по отношению к ним всего чаще защищается доктрина безусловного подчинения.

"Солдат, - говорят защитники этого взгляда, - должен видеть глазами начальника, думать его мыслями; приказ - это его мнение, его нравственность, его религия; назначение солдата - самоотрицание и подчиненность". Поэтому допустить ответственность исполнителя приказа в военном быту - значит дозволить ему оценку действий начальника, а вместе с тем разрушить основу военной дисциплины. Но эти положения возбуждают значительные сомнения, так как при этом смешивают дисциплину с субординацией. Условия военной дисциплины, конечно, требуют строгого послушания, точного исполнения требований начальника, но это не устраняет возможности оценки требований, начала разумной подчиненности. "Солдат, - говорит Росси, - не должен рассуждать; но по отношению к кому: ко всякому начальнику или только по отношению к своему унтер-офицеру, капитану, полковнику? Должен ли он отказываться от обладания рассудком только в известных случаях или же всегда? Но, признавая солдата машиной во всех случаях и относительно всякого начальника, мы дойдем до такого абсурда, что солдат по распоряжению своего начальника может выстрелить в своего монарха". Также сомнительно, можно ли считать обязательным изменнический приказ начальствующего отрядом сдаться без всякого основания неприятелю или приказ ротного командира сжечь деревню, в которой рота стояла в мирное время, и т.п. Такая теория приведет неминуемо к деморализации армии, сделает ее несостоятельной к борьбе с любой цивилизованной страной*(876). Недаром Кодекс 1872 г. самой дисциплинированной армии - немецкой, признал, что хотя за беззаконный приказ отвечает прежде всего приказавший, но и для безнаказанности исполнителя, однако, необходимо, чтобы, во-первых, приказ относился к делам службы (Befehl in Dienstsachen в отличие от Dienstbefehl - приказ начальника, но не по делам службы) и был дан непосредственным начальником, а во-вторых, чтобы приказ не заключал в себе заведомо для исполнителя требования совершить что-либо, признаваемое по Общегражданскому или Военному уголовным кодексам за преступление или проступок*(877).

Конечно, исполнение приказа освобождает от ответственности только при известных условиях, аналогичных с приведенными выше относительно безнаказанности исполнения закона*(878).

Необходимо, чтобы приказ был дан компетентным лицом в сфере его служебной деятельности. Мы не можем себе представить в организованном государстве такой исполнительной власти, круг деятельности которой по отношению к подчиненным был бы безграничен или распоряжения которой должны бы были приводиться в исполнение всеми и каждым. Полицейский чиновник или судебный следователь будут отвечать за лишение свободы, если они заарестуют кого-либо по приказу некомпетентного лица, на какой бы ступени чиновничьей иерархии это лицо ни стояло. Таким образом, для безнаказанности исполнителя прежде всего нужно решить вопрос, имел ли право приказавший дать такой приказ данному лицу, т.е. имел ли приказавший право приказывать по службе исполнителю в силу своего служебного положения, и относился ли приказ к такому деянию, которое входило в круг служебной деятельности?

Вместе с тем необходимо доказать, что приказ был дан в надлежащей форме, если таковая установлена законом.

При всякой ссылке на приказ суд должен удостовериться, дан ли был он компетентным лицом, относился ли к служебным обязанностям исполнителя, были ли соблюдены предписанные законом формы; но достаточно ли этих условий для оправдания исполнителя приказа, оказавшегося преступным? Ответ на это может быть троякий: 1) можно признать, что при этих условиях за приказ отвечает только приказавший, так что, например, писец нотариуса, по его приказанию подписавшийся чужим именем в качестве свидетеля акта, будет безответствен; 2) можно, наоборот, признать, что наличность формальных условий законности не имеет никакого значения для ответственности, как скоро приказ был несправедлив по существу, так что каждый получивший приказ не только имеет право, но и обязан обсудить его как с формальной, так и с материальной стороны, и отказать в исполнении ввиду возможности своей уголовной ответственности, как скоро у него возникнет сомнение относительно законности распоряжения; 3) можно признать, что исполнитель отвечает за приказ не всегда, а при известных условиях.

Очевидно, что оба первых решения вопроса неудовлетворительны: одно - ввиду интересов частных лиц, так как, благодаря признанию безнаказанности исполнителей беззаконных приказов, уничтожается одно из сильных предупредительных средств против опасности, возникающей от подобных распоряжений, а привлечение к ответственности лиц распоряжающихся, приказывающих, представит большие затруднения; другое - потому что при подобной постановке вопроса не может успешно функционировать ни один орган власти.

Поэтому более практичным представляется третье решение вопроса, допускающее ответственность исполнителей только в случае явной преступности приказа. Компетентность приказавшего, служебный характер приказа заключает в себе как бы презумпцию его законности; приказ обязателен, хотя бы у исполнителя возникло сомнение в его правильности, хотя бы он не знал, существуют ли достаточные фактические основания для данного распоряжения. Но обстоятельства изменяются, как скоро приказ, формально законный, требует, заведомо для исполнителя, выполнения преступного деяния; в этих случаях начало подчиненности парализуется требованием закона, воспрещающего совершение этого преступного деяния. Таким образом, приказ начальника изготовить заведомо подложный документ, офицера - стрелять в первого встречного не может считаться обязательным, и за осуществление такового приказа отвечают как приказавший, так и исполнивший. Эта явная преступность приказа должна существовать не только объективно, но и субъективно; необходимо, чтобы исполнитель сознавал противозаконность приказа и, несмотря на то, осуществил его*(879).

Но если обязательность приказа существует только субъективно, а не объективно, если виновный полагал, что он подчиняется приказу компетентного лица, между тем как приказавший не имел на то никакого права, то, конечно, его ссылка на обязательный приказ не может иметь никакого юридического значения и учиненное виновным должно обсуждаться сообразно с правилами об ошибке и заблуждении.

Наконец, исполнение приказа может служить основанием безответственности только в том случае, если исполнивший не переступил предела приказа; всякое же превышение приказа влечет его личную ответственность: если полицейскому было приказано задержать кого-либо, а он без необходимости избил задержанного, то, конечно, полицейский будет отвечать за побои.

Но если исполнение заведомо незаконного приказа ни в каком случае не может уничтожить преступности деяния, то оно может вызвать снисхождение к совершившему, так как такой приказ часто может близко соприкасаться с психическим принуждением: исполнивший знает, что приказ, ему данный, беззаконен; но он точно так же знает, что одного его слова, одного намека достаточно, чтобы лишить ослушника места, оставить без куска хлеба. Конечно, отказ в исполнении подобного приказа при таких условиях будет актом гражданского мужества, будет проявлением высокоразвитой нравственности; но, с другой стороны, вынужденная только этим путем уступка приказу не может не быть принята во внимание при определении уголовной ответственности*(880).

В нашем праве*(881) подробные постановления о приказе мы встречаем в Воинском уставе Петра Великого. В толковании на артикул 29 выражено: "Начальнику принадлежит повелевать, а подчиненному послушну быть; оный имеет в том, что он приказал, оправдаться, а сей ответ дать, как он повеленное исполнил"; поэтому по Уставу (ст.28 и 29) не только подвергались суровой ответственности не исполнившие приказа, но наказывалось и всякое непристойное рассуждение об указах, которые ему даны от начальника*(882). На системе Воинского устава основаны были и постановления Свода законов (ст.200, изд. 1842 г.). Иначе поставлен этот вопрос в Уложении 1845 г., в специальных постановлениях о некоторых отдельных преступных деяниях. Так, ст.393 наказывала за ослушание начальства по делам службы, но кроме, однако, того случая, когда начальник потребовал учинения чего-либо противозаконного; а ст.403 прибавляла, что подчиненный, исполнивший приказание или желание начальника, зная, что сие противно законам, подвергается наказанию, за то противозаконное деяние определенному, хотя и в меньшей мере сравнительно с приказавшим*(883). Впрочем, это постановление несколько смягчалось п. 6 ст.134, по которому приказ лица, имеющего по природе или по закону высшую над виновным власть, служит обстоятельством, уменьшающим ответственность.