Двусторонность коллизионной нормы

1. Она может быть только двусторонней. Односторонняя может быть только в отношении своего права.

2. Forum shopping. Это работает только если привязки у всех одинаковы. Теория функционального удвоения.(Жорж Сель) Привязки должны стремиться к унификации, МЧП по функциям является национальным. Законодатель должен это учитывать. Теория –норма права это императив, следовательно материальная норма не требует определения границ действия. (общее правило). Коллизионные нормы это исключение, ограничение действия национальных норм. Какой статус иностранного национального права?

· С помощью коллизионных норм мы реципируем иностранную норму, она становится национальной, до этого она не является нормой вообще. (Теория рецепции-Агго-Италия)

· Анри Батифоль.(Франция) Норма содержит рациональную часть и императивную. В МЧП используется только рациональная часть, а императивная применяется своя. Но обойти проблему искажения воли иностранного законодателя до конца нельзя.

· Коллизионная норма определяет сферу применения национальной нормы. Иностранное право-суверенитет государство, следовательно, нельзя определит норму. Это коллизия суверенитетов.(теория Нибуаре). Доводы против: нельзя смешивать понятия, суверенитет заканчивается на территории государства, конфликт законов не является конфликтом суверенитетов. По этой теории понимание нормы другое, то есть область не должного, а сущего, обращение суверена к определенному кругу лиц.»+» теории: учитывает современные тенденции МЧП, рост вмешательства государства, расширение автономии воли в случае если государство не заинтересовано. Снятие остроты проблемы плюрализма метода (существует ли материальный метод?). В этой теории каждая норма содержит сферу применения, уже в материальной норме, следовательно нет плюрализма метода. «-» теории: мы не можем менять волю законодателя, но если никто(законодатели) не претендует на регулирование данного отношения? Или оба законодателя претендует на регулирование одного правоотношения? Также нужно обращаться к каждому законодательству сторон, изучать множество законодательства и судебную практику. Проще применять свою 2хстороннюю привязку. Также происходит национализация правопорядка, но например торговые международные отношения не всегда вписывается во внутреннее законодательство.

· Немецкая теория. Признание параллельного существование национальных правопорядков различных государств. Коллизионная норма определяет один правопорядок, здесь коллизионная норма отсылочная, в ней прямо ничего не указано. Нет преимущества национальной нормы перед иностранной. Лоренз: Если отношения с иностранным элементом отличается от внутренних отношений, следовательно, не нужно применять внутреннюю норму, необходимо применение иностранного права. Можно ли учитывать иностранный элемент, но применять внутреннее право??

Например, право, применимое к внешнеэкономической сделки, если участник РФ, подчиняется Российскому праву (право, применимое к внешнеэкономической сделки, если участник РФ, подчиняется Российскому праву (скрытая коллизионная норма)

Как отделить материальную норму от коллизионной? Материальная- прямая, коллизионная- косвенная, отсылочная.

Герхерд Кегель: коллизионная норма –результат оценки качественно других интересов, коллизионная норма ищет право лучшее с пространственной точки зрения, а не содержание, цель найти близкий правопорядок, а не лучшее разрешение спора. Коллизионная норма - поэтому является нейтральной.

Коллизионная норма-это альтернатива иностранной норме (Шуриг). Суть теории немецкой -коллизионная норма везде. Третьяков считает, что это искусственная конструкция.

В англо-американском- иностранное право это факт, который подлежит доказыванию, если не доказано значит факт не установлен.

В Германии- если не удается установить право государства-стороны, применяют наиболее близкое. Контроля применяемого иностранного права в конституционном порядке нет.

В Австрии, РФ нет подобных доктрин.

· Иностранный элемент-это факт, подлежащий удостоверению. Теория факультативного характера коллизионных норм (Франция). Коллизионная норма применяется только, если стороны об этом попросят. Если нет, то применяется право суда. Есть ситуации, когда коллизионная норма императивна, когда речь идет о неотчуждаемых правах, отчуждаемость в этом случае определяется по закону суда (Франция). Автономия воли ограничена по форме применения: касается договорных обязательств, завещание, брачный договор, деликты. «+» этой теории- качество правосудия лучше. Что такое качество правосудия? Пьер Лалиф: это свойство относительное, стороны заинтересованы выиграть спор, а не в качестве.

Продолжение коллизионного метода-лекции Асоскова.