Тема 7.Формы(источники)права

1.Понятие и виды форм и источников права. Нормативно-правовой акт, судебный прецедент,правовой обычай, судебная доктрина.

В целом форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права. И как всякая форма или оболочка она имеет внутреннюю и внешнюю стороны. Внешняя сторона формы права дает представление о том, как и каким образом отражается в праве окружающая его среда. А внутренняя сторона представляет его организационные структуры.

Такой подход позволяет решить вопрос о соотношении формы права и источника права. Ведь в традиционном, собственно-юридическом смысле понятие источника права подразумевает способ внешнего выражения правовой нормы, при помощи которой она получает общеобязательное значение, и таким образом «источник права» совпадает с внешней стороной формы права, получая свое воплощение в нормативно-правовых актах, правовых обычаях, судебных прецедентах, договорах нормативного содержания и т. д.

Если же вернуться к внутренней стороне формы права, то она представляет собой его структурную организацию, обозначаемую термином «система права», и находится в определенном соотношении с содержанием права, которое выступает в качестве парной категории по отношению к форме права и представляет собой систему правил поведения.[1]

В общей теории права принято различать понятия источника права в материальном и юридическом смыслах.

В материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют само содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения, социальные факторы.

В юридическом смысле под источником права понимаются формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы. [2]

В мировом юридическом пространстве известны следующие виды источников права в специальном юридическом смысле.

• Исторически первым видом был правовой обычай — обычай, санкционированный государством.

Правовой обычай по содержанию остается тем же самым правилом поведения, каким он был до его санкционирования государством, но обретает при этом возможность государственно-юридической реализации: если в процессе его нормальной реализации не срабатывает сила привычки, к делу подключается государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использование обычая в качестве нормативной основы судебного решения.

• Второй вид источников права — правовой прецедент, который использовался еще в Древнем Риме (преторское право) и был распространен в Европе в средние века. Правовой прецедент представляет собой решение судебных или административных органов, которое впоследствии используется как образец при разрешении аналогичных дел. В целом прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, но в известной степени и гибкостью.Правовые системы, основанные на судебном прецеденте, сложились в Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии. Прецедент устанавливается не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями.

• Непосредственно к судебному прецеденту примыкает такой специфический вид источников права, как судебная и арбитражная практика (третий вид). Под судебной и арбитражной практикой понимается единообразное решение судами одной и той же категории дел. Судебная практика имеет огромное значение для выработки единообразного понимания и применения законодательства судебными органами, без чего невозможно обеспечить законность и правопорядок в обществе. Однако в качестве самостоятельного источника встречается редко (например, во Франции).

• Четвертый (и важнейший) вид источников права — нормативно-правовой акт. В целом это юридический акт, принятый компетентными органами — субъектами правотворчества и содержащий нормы права. Поскольку данный вид является главным для России, о нем пойдет речь в следующей главе отдельно.

• Пятый вид — нормативно-правовой договор, или договор нормативного содержания. Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, который содержит правовые нормы. Иными словами, нормативный договор представляет собой соглашение субъектов права, содержащее новые юридические правила. Это основной источник международного права.

• В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве) — шестой вид источников права. В целом это комплексное суждение по правовым вопросам. Этот источник получил распространение уже в Древнем Риме. В III в. на отдельные положения римских юристов-классиков ссылались как на текст закона. Император Валентиниан III в 426 г. издал закон «о цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами.[1]

Вывод: Таким образом, форма права- это средство организация внутреннего и внешнего выражения права. Внешняя сторона формы права совпадает с понятием “источник права”. Основные источники права-это судебный прецедент, нормативно-правовой акт,правовой обычай, нормативный договор, судебная доктрина.Можно сказать, что нормативно-правовой акт является одним из основных источников права современного государства. Другие источники права общерегулятивной значимостью не обладают. Они играют частичную, вспомогательную или дополнительную роль в регулировании общественных отношений.

Лит-ра:[1] ТГП:учебное пособие/В.И.Власов,Г.Б.Власова, с.164,166-171.

[2]КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО РОССИИ,Издание третье, переработанное и дополненное,Е.И. КОЗЛОВА, О.Е. КУТАФИН

2.Нормативный договор как форма права.Понятие обычая. Соотношение права и обычая.Деловой обычай и деловое обыкновение. Правовой обычай. Обычное право.

Нормативно-правовой договор, или договор нормативного содержания. Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, который содержит правовые нормы. Иными словами, нормативный договор представляет собой соглашение субъектов права, содержащее новые юридические правила. Это основной источник международного права. Он широко распространен в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нормативному правовому договору может быть отнесен федеративный договор, Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации 1992 г. В области трудового права в качестве источника права выступают коллективные договоры. Коллективный договор — это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и трудовым коллективом конкретного предприятия, учреждения, организации. Однако необходимо отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. [1]

Обычай -это прочно установившееся в той или иной общественной среде правило, регулирующее поведение людей в общественной жизни. Исполнение обычая не обеспечено государством. Он соблюдается благодаря своему неоднократному повторению и применению в течение длительного времени.[2]

Обычай складывается спонтанно, стихийно, синергетически. Ему следуют потому, что «все поступают так», его признают, он закрепляет наиболее полезное поведение в быту, в решении споров, в других областях жизни.В средние века (V-Х1 века в Европе) именно обычаи регулировали наследственные, семейно-брачные отношения,взаимозависимость людей, их безопасность, военные конфликты, территориальные споры и т.д. И все же обычаи приобрели правовую характеристику лишь тогда, когда были, во-первых, записаны в разных сборниках-кодексах, причем эти сборники были стабильны, признаны, на них ссылались при решении споров, а, во-вторых, их исполнение начали обеспечивать церковные суды, королевские суды. Именно эти суды новый институт формирующейся европейской государственности в средние века – придавали обычаям правовой характер, превращали обычаи в одну из форм права правовой обычай. Государство – то или иное европейское королевство – с помощью специального государственного органа – королевского суда – признавало за обычаем общеобязательность, формальную определенность, возможность обеспечивать его государственным принуждением. Тем самым обычай превращался в правовой обычай, а совокупность этих правовых обычаев – в обычное право. [3]

Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права. [4]

Одним из источников гражданского права выступают обычаи делового оборота. При этом в литературе иногда отмечается, что к таким обычаям относятся также торговые или деловые обыкновения.

С правовой точки зрения обычай и обыкновение – явления не тождественные. Основное различие между рассматриваемыми категориями – в их юридической силе. Обычай делового оборота (как и собственно обычай) является источником права, конкретный обычай имеет характер правовой нормы, под которой понимается «общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений». Деловое обыкновение, как справедливо отмечает И. Б. Новицкий, представляет собой «не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо.Таким образом, обычай делового оборота юридически обязателен, а его нарушение влечет меры юридической ответственности; деловое обыкновение можно рассматривать как распространенную, но не обязательную для сторон правоотношения практику. Само по себе наличие деловых обыкновений позволяет сделать вывод о том, каким образом разрешается в большинстве случаев участниками гражданского оборота конкретная правовая ситуация, как «принято» ее разрешать.[5]

Вывод: Можно сказать, что обычаи были предпосылками для становления права. Обычаи являются древнейшей формой социальной регуляции, т.к.соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для человека не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, т.к. на индивида большое влияние оказывает общественное мнение. Многие обычаи получили отражение в праве, поэтому и стали называться правовыми.

Лит-ра:[1] ТГП:учебное пособие/В.И.Власов,Г.Б.Власова, с.169;

[2] Книга “Обрядовый театр”. АВТОР???;

[3]Венгеров. Теория государтсва и права:учебник;

[4]Николай Матузов, Александр Малько - Теория государства и права: Учебник

[5]В.Н.Козлова, статья”ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА И ДЕЛОВОЕ ОБЫКНОВЕНИЕ: ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ”

 

3.Понятие судебного прецедента. Соотношение судебного прецедента и иных форм права. Судебная и арбитражная практика в нормативном регулировании. Административный прецедент.

Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов.[1] Это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.Таким органом является суд.Судебный прецедент создает не любой суд – это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д.) увеличивается удельный вес прецедентного права.Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий.

Рассмотрение судебного прецедента как формы права органично связано и с таким вопросом: а сама по себе судебная и арбитражная практика являются ли источниками права? Судебная и, соответственно, арбитражная практика – это не просто рассмотрение судами тех или иных дел, не просто деятельность судебных органов, определяемая, оцениваемая в показателях статистики. Такой подход к судебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд – это просто «уста» закона, что суд не творит право.Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения.

В этом подходе признается творческая роль суда, когда в итоге, в результате рассмотрения однородных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов и т.д.

Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как правоположения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) права.Но как пример для решения конкретных, аналогичных дел – и не более того.[2]

Административная практика - это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов по решению стоящих перед ними задач. Говорят и об административном прецеденте - т. е. о таком поведении органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Как и судебный, административный прецедентв Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. Впрочем, этот вопрос — «административный прецедент как источник права» - юридической наукой разработан очень слабо.[3]

Вывод: Прецедент, как источник права, динамичен и подстраивается под изменения в обществе, он выражается в создании образцов решения аналогичных дел. Но в то же время возможен и произвол,т.к. при не всегда образцы могут учесть все детали судебного дела.

Лит-ра:[1] М.М. Богуславский. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО. УЧЕБНИК. Юристъ. 2005.

[2]Венгеров. Теория государтсва и права:учебник;

[3] Лазарев В.В., Липень С.В.. Теория государства и права: Учебник для вузов. — М.: Издательство «Спарк»,1998.

 

4.Нормативный правовой акт:общая характеристика. Признаки нормативно-правовых актов, их отличие от нормативных и правовых актов.Действие нормативных актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Традиционно в теме форма права рассмотрение источников права начинается с нормативно-правового акта. Это действительно наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы (правила поведения), установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государственного принуждения.[1] Государственной Думой России в Постановлении от 11.11.1996 г. «Об обращении в Конституционный Суд РФ» дано определение нормативно-правового акта: «Нормативно-правовой акт — это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление или отмену правовых норм».[2] Следует обратить внимание, что и понятие акт вообще-то употребляется в теории права в двояком смысле. Один – это акт как действие, второй – это акт как материальный (письменный, электронный) носитель информации, как документ. Именно в последнем смысле и обозначается нормативно-правовой акт как источник права.[1]

Отличительные признаки нормативно-правового акта, выражающие его сущность и значение:

1) особый порядок создания нормативно-правового акта.

2) нормативно-правовой акт имеет общерегулятивный характер.

3) нормативно-правовой акт представляет сосбой официальный государственный документ;

4) нормативно-правовой акт всегда имеет внутреннюю структуру, посредством которой нормы права группируются по определенным структурным образованиям: разделам, главам, статьям.[3]

Но почему нормативно-правовой, а не просто нормативный акт? Здесь существует весьма тонкое различие, которое и выделяет теория права. Дело в том, что наряду с нормами права, которые воплощает, содержит нормативно-правовой акт, существуют и нормы, не имеющие правового характера и значения, однако они также воплощены, закреплены в письменной и иной документальной форме. Например, в инструкциях, в которых определяются правила обращения с электротехникой, с бытовыми приборами (утюгом, элек- троплитой и т.д.). Эти акты также являются нормативными, но не правовыми, они содержат технические, но не правовые нормы.

Следует также отметить, что нельзя нормативно-правовой акт обозначать просто как правовой акт. И здесь существует топкое различие, исключительно важное для юридической практики. Это различие становится понятным из такого примера. Правовым будет являться акт, содержащий как правовые нормы (правила поведения), так, например, и указание о применении мер ответственности к конкретному адресату этих правил, если он их нарушил. Например, приказ руководителя учреждения о наложении дисциплинарного взыскания на нарушителя установленных в этом учреждении. Правил внутреннего трудового распорядка (за опоздание на работу, прогул, другие нарушения трудовой дисциплины) является правовым актом, так как имеет правовое значение. Этот приказ является правовым, но не содержащим нормы права, актом.

Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы классифицировать нормативно-правовые акты, найти четкие критерии этой классификации, сделать ее удобной для научного и, главное, практического употребления.

Можно определить наиболее важные критерии, по которым непосредственно или по их сочетанию выделяются виды нормативно-правовых актов. Это следующие критерии: содержание нормативно-правового акта, процедура его принятия, орган, принимающий акт, круг лиц, на которых распространяется его действие, пространство и время, которые также охватываются действием акта, утрата юридическою значения, системность, внутренняя структура, организационные этапы и ряд других критериев.[1]

Для практики имеет непосредственное значение проблема пределов действия нормативных актов. Стоит заметить, что она содержит в себе четыре вопроса:

1. на какие общественные отношения данный акт распространяется (предметное действие);

2. с какого времени и по какое время нормативный акт имеет юридическую силу (действие во времени);

3. на какую территорию он распространяет ϲʙᴏе регулирующее влияние (действие в пространстве);

4. каковы его адресаты (действие по кругу лиц).

1.Предметное действие. В предмет правового регулирования входят волевые общественные отношения, что исключает действие актов в отношении событий или других состояний, в кᴏᴛᴏᴩых не может участвовать воля человека. Такого рода обстоятельства могут выступать только в качестве юридических фактов, т.е. закон может связать с ними наступление юридических последствий, но повлиять на их ход нормы права бессильны.

2. Действие во времени связано с вступлением нормативного акта в силу и моментом утраты им юридической силы. В каждом государстве действуют нормы о порядке опубликования и вступления в силу законов и других актов.

Существует три способа прекращения действия нормативных актов во времени:

а) указать срок, в течение кᴏᴛᴏᴩого акт будет действовать, и не продлевать его;

б) отменить данный акт;

в) заменить данный акт другим, регулирующим фактически те же вопросы.

3. Действие нормативных актов в пространстве связывается с их распространением на государственную территорию. К ней ᴏᴛʜᴏϲᴙтся земная территория, ее недра, внутренние и территориальные воды, воздушное пространство над земной и водной территорией, территории посольств, военных кораблей, всех кораблей в открытом море, кабины летательных аппаратов над территорией, не входящей в состав другого государства. Отметим, что территориальные пределы действия нормативных актов проявляют суверенитет государства и его юрисдикцию.

4. Действие по кругу лиц означает по общему правилу распространение нормативных требований на всех адресатов в рамках территориальной сферы действия того или иного акта. Но из данного правила есть три исключения.В первую очередь, главы государств и правительств, сотрудники дипломатических и консульских представительств и некᴏᴛᴏᴩые другие иностранные граждане пользуются правом экстерриториальности (наделены дипломатическим иммунитетом), и, следовательно, к ним не могут быть применены меры ответственности и меры государственного принуждения за нарушение уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях.Во-вторых, проживающие на территории государства иностранные лица и лица без гражданства, хотя и пользуются широким кругом прав и ϲʙᴏбод наряду с гражданами, в некᴏᴛᴏᴩых правоотношениях не могут выступать носителями прав.В-третьих, некᴏᴛᴏᴩые нормативные акты, например предусматривающие уголовную ответственность, распространяются на граждан независимо от места их нахождения и независимо от того, понесли они уже наказание по нормам иностранного законодательства или нет.[4]

Лит-ра:[1]Венгеров. Теория государтсва и права:учебник,c. 267-268;

[2]Постановление Гос.Думы от 11.11.1996 г.

[3] В. А. Козбаненко. Правоведение: Учебник / Под общей ред. В. А. Козбаненко. — 3-е изд. — М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°».

[4] Лазарев В.В. Общая теория права и государства;

Вывод: Таким образом, н ормативно-правовой акт является одним из основных источников права современного государства. НПА обладает определенными признаками и его не следует путать с просто нормативными и правовыми актами.Нормативно правовой акт влияет на все стороны жизни любого общества. Благодаря ему регулируются многие социально-экономические, политические, трудовые, семейные и иные правоотношения.Нормативно-правовой акт содержит правила общего характера, обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на многократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные таким актом.

5. Юридическая доктрина. Доктрина и комментарии к юридическим текстам. Нормативный договор:типовой и примерный.Межгосударственные и международные договоры. Рецепция права.

Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в некоторых правовых системах, является так называемая доктрина (учение, система знаний). По существу вопрос об этой форме права – это размышления о регулятивной роли юридической науки.Специфика и сложность права (содержание норм, их системность, оценочные понятия, неперсонифицированность адресатов и т.п.) объективно ведет к участию юристов-ученых в объяснении тех или иных дискуссионных аспектов права юристам-практикам, иным участникам правовых процедур. Сюда относится и такая сфера этой деятельности, как толкование права.

Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. Но доктрину как форму права не следует смешивать с так называемыми комментариями. Хотя роль научного комментария весьма важна для уяснения смысла и содержания правовых норм, однако правовой обязательности эти комментарии не имеют. И такая доктринальная деятельность ученых- юристов, хотя она и имеет важное практическое значение, не становится формой выражения права.

Несколько замечаний следует сделать о такой форме права, как типовые договоры. Эти договоры представляют собой своеобразное участие государства в регулировании экономики, причем во многих странах, когда государство, действуя в рыночной экономике, все же устанавливает те или иные типовые договорные отношения (в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношениях и т.д.). Типовые договоры устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений. Типовые договоры как форму права следует отличать от примерных договоров: последние не являются формой права, имеют рекомендательный, примерный характер. Наконец, международные, межгосударственные договоры, конвенции, декларации, даже коммюнике выступают формой международного права – важнейшей сферы складывающейся ныне мировой правовой системы. Более того, международные договоры, при- знанные, подписанные, ратифицированные соответствующим государством, имеют приоритетное значение по отношению к национальному законодательству, общепризнанные принципы и нормы международного права входят в национальное законодательство. Это положение закрепляется в конституциях.

Рецепция права – заимствование содержания и некоторых форм права из правовых систем других стран или из прошлого опыта – это еще одна проблема формы права в современной теории.Разумеется, рецепция не означает механического заимствования содержания и форм права. Это процесс скорее восприятия, адаптации рецепированного права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается. Но это реальный процесс формирования некоторых национальных правовых систем.

Учебник ТГП, Венгеров,с.281-282.

Вывод: Таким образом, в правовых системах существует такая особая форма права, как юридическая доктрина,которую не следует путать с комментарием.

ь6. Особенности изучения темы:”Формы права”в курсе основной и средней школы.

С учетом целей образования, сформулированных в Законе Российской Федерации «Об образовании», понятие и цели правового образования в школе формулируются следующим образом. Под правовым образованием в школе понимается находящаяся в рамках образовательного процесса и организованная на идее права система воспитательных и обучающих действий, направленных на создание условий для формирования у детей: - уважения к праву; - собственных представлений и установок, основанных на современных правовых ценностях общества; - компетенций, достаточных для защиты прав, свобод и законных интересов личности и правомерной реализации ее гражданской позиции. Эти общие цели правового образования конкретизируются и реализуются посредством целенаправленного формирования в образовательном процессе: - способностей к мышлению и деятельности в различных жизненных ситуациях; - способностей к анализу социальных и правовых норм в конкретных условиях; - умений анализировать и применять накопленные знания в своём собственном опыте; - коммуникативных способностей, прежде всего устной речи; - систематических знаний в сфере права; - конкретных умений и навыков действия в социальной сфере.

 

д