Проблемы практики применения норм ГК и ХК

Сегодня даже юристы растеряны. И связано это, в том числе, и с не утихающими дискуссиями вокруг Хозяйственного и Гражданского кодексов. На мой взгляд, главное, чем сейчас нужно быть обеспокоенными и юридической, и политической общественности - насколько согласованы нормы обоих кодексов, насколько их несогласованность может и сказывается отрицательно на практике. В связи с этим важно и то, как нужно сделать, чтобы свести к минимуму возможные отрицательные последствия, и не привнести в хозяйственную сферу вместо упорядочивания отношений анархию и хаос.

В этой связи представляется целесообразным выделить три проблемы: во-первых, сферы регулируемых отношений Гражданским и Хозяйственным кодексами; во-вторых, соотношение Гражданского кодекса и других законов, регулирующих гражданские отношения; и, в-третьих, применение Гражданского кодекса (ГК) и Хозяйственного кодекса (ХК).

1. На начальном этапе законодательного процесса в вопросе разграничения сфер регулирования было мало ясности, так как на рассмотрение Верховной Рады Украины были представлены и проект Хозяйственного кодекса, и проект Гражданского кодекса. Причем они оба претендовали на регулирование предпринимательских отношений.

Несмотря на достаточно бурные дискуссии по поводу возможного принятия в Украине специального кодифицированного акта, регулирующего предпринимательскую деятельность, законодатель определил свою позицию и разграничил предмет регулирования Гражданского и Хозяйственного кодексов. С этой целью была изменена ст.1 проекта ГК, определяющая виды регулируемых гражданским законодательством отношений.

Сравнивая определения в ст.1 предмета регулирования проекта и действующего ГК Украины, можно выделить два отличительных момента. Во-первых, законодатель из двух групп на первое место выдвигает личные неимущественные отношения. Такая корректировка предмета регулирования гражданского законодательства уже оценена как целиком соответствующая положениям Конституции Украины о человеке как высшей социальной ценности, когда в центре стоит человек, личность, ее неимущественные права2. Во-вторых, изъяты из предмета гражданского законодательства предпринимательские отношения, как и само определение предпринимательства. Этим была разрешена проблема регулирования предпринимательских отношений в пользу ХК Украины. Подобное разрешение проблемы на законодательном уровне, - можно с уверенностью сказать, - не прекратит существующий уже столько десятилетий научный спор о месте и роли гражданского права и хозяйственного права в системе права, что подтверждают и последние издания научной и учебной литературы[59]. И это представляется нормальным. Главное - научные дискуссии не должны приносить вред обществу, которому наука должна служить.

Наличие и развитие разных научных школ, терпимость и корректность научных дискуссий свидетельствуют об уровне и степени развитости, как самой науки, так и общества в целом и должны быть предметом их гордости.

Перестановка местами видов общественных отношений, регулируемых гражданским законодательством, имеет в большей степени теоретическое, "политическое" значение. Изъятие же из предмета регулирования предпринимательских отношений имеет также большое практическое значение, возможно даже прагматическое - впервые регулирование предпринимательских отношений осуществляет отдельный кодифицированный акт - Хозяйственный кодекс Украины. Однако разграничение предмета регулирования не привело к последовательному разграничению содержания Гражданского и Хозяйственного кодексов.

Сегодня вряд ли радует практиков, что одни и те же отношения регулируются нормами и ГК Украины, и ХК Украины. Ведь любому практикующему юристу известно, сколько времени и сил уходит на поиск и толкование правовых норм при разрешении практических ситуаций. Сейчас это усугубляется, так как мало определить к какому виду отношений относится конкретная ситуация и, соответственно, нормы какого кодекса следует применять, нужно еще анализировать их содержание на предмет выявления расхождений в нормах, решать какую из них нужно применять.

Учитывая, что проект ГК Украины разрабатывался с расчетом регулировать предпринимательские отношения, естественно наличие в кодексах дублирующих норм. Изъятие из содержания ГК норм о поставке (§3 гл.54), контрактации (§3 гл.54), поставки энергетических и других ресурсов через присоединенную сеть (§5 гл.54) стало логическим продолжением исключения из ст.1 - предмета гражданского законодательства - предпринимательских отношений. Если ГК не регулирует предпринимательские отношения, а они регулируются ХК Украины, то логично было бы, последовательно следуя этому принципу, продолжить работу по разграничению содержания кодексов соответственно обозначенным в них сферам регулирования. Потому можно поддержать позицию Высшего хозяйственного суда Украины, который предложил из ГК Украины исключить лизинг (ст.ст.806-808), строительный подряд (ст.ст.875-889), коммерческую концессию (ст.ст.1123-1129), определение договора поставки - ст.712. Однако это позволит разграничить только нормы особенных частей ГК Украины и ХК Украины. Вместе с тем имеют место дублирующие нормы и в общих частях кодексов.

Учитывая предметы регулирования, представляется целесообразным сохранить в ГК Украины: общую часть обязательственного права, отдельные виды договоров, сторонами в которых могут быть граждане, общие положения о юридических лицах, закрепить право граждан создавать предпринимательские организации, определить отдельные их организационно-правовые формы, а все остальные нормы, определяющие статус предпринимательских организаций логично исключить из ГК. Они должны быть в ХК Украины, ведь вряд ли логично, что в кодифицированном акте, регулирующем предпринимательские отношения, не закрепляется статус субъектов предпринимательства. Лишь особенности отдельных видов предпринимательских договоров было бы целесообразно закрепить в ХК Украины.

Возможен и другой вариант: в силу сложившихся традиций договорное право, в том числе все виды договоров, вне зависимости от субъектного состава - в ГК, а в ХК - организационно-правовые формы предпринимательских организаций и нормы, определяющие особенности регулирования отношений по отдельным видам договоров.

Главное, что достигается при подобном разграничении содержания ГК Украины и ХК Украины - устранение причин дублирования. Второй вариант разграничения содержания кодексов представляется прагматичным, хоть и менее логичным. Разграничение позволит систематизировать нормы с учетом направленности их воздействия на конкретные виды субъектов и от осуществляемой ими деятельности, облегчит толкование норм права и, в конечном счете, их реализацию в реальной жизни, даст возможность исключить возможные ошибки из-за несогласованности норм. Полагаем, в таком важном для юридической практики и правоприменительной деятельности вопросе, нужно руководствоваться, в первую очередь, интересами практики даже если при этом нужно поступиться отдельными положениями теории.

2. В отличие от нормы проекта ГК, закрепившей, что ГК устанавливает основу гражданского законодательства, п.1 ст.4 ГК Украины признает, естественно, основой гражданского законодательства Конституцию Украины. В юридической литературе ГК Украины называют «головним законом». Особая роль ГК Украины следует также из текста ст.4 ГК Украины «Акты гражданского законодательства». Согласно п.2 ст.4 ГК Украины является «основным актом гражданского законодательства Украины».

Признание столь значимой роли ГК должно иметь, как легальное, так и теоретическое обоснование. Все это, естественно, требует уяснения места ГК Украины в иерархии не только нормативных актов, но и законов.

Термин «основной» означает наиболее важный, главный. Нельзя не обратить внимания, что ранее сочетание «основной закон» применялось не иначе как по отношению к Конституции. Причем «Конституция - Основной Закон в том смысле, что представляет собой особый и единственный закон, который является основополагающим началом всей правовой системы страны;...отличается всеобъемлющим юридическим действием»[60]. В то же время, с точки зрения теории права, кодекс является кодифицированным законом и имеет высшую юридическую силу в системе других нормативных актов гражданского законодательства. Потому ему должны соответствовать все подзаконные нормативные акты в иерархии гражданско-правовых нормативных актов по вертикали.

Для того, чтобы не вызывало сомнения, что ГК Украины по юридической силе выше другого закона, он должен относиться к особой группе - к конституционным законам. К последним относится Конституция. Обращение к ст. 31 Конституции Украины не дает правовых оснований отнести ГК Украины к конституционным законам. В ней вообще не предусмотрено деление законов на конституционные и обыкновенные. Следует заметить, что даже в проекте Закона Украины «О законах и законодательной деятельности» признает лишь за одним законом более высокую юридическую силу относительно обыкновенного закона – закон, принятый всеукраинским референдумом, (ст. 10). Однако ГК таковым не является.

Следует признать, что в теории права и ранее высказывались суждения о неравности обыкновенных законов. Наряду с законами, принятыми на референдуме, выделялись также отраслевые Основы законодательства Союза ССР. Но в общепринятых классификациях за ними такой статус не признан. Нельзя не отметить и отличные особенности Основ. Их особое место в системе законодательства связывалось с тем, что в них закреплялись принципиальные положения права, регулировались отношения в тех областях, которые относились к исключительной компетенции СССР. Однако республиканские отраслевые кодексы, принятые в развитие Основ, признавались текущими законами, не имеющими никакой приоритетности перед специальными законами.

О конституционности закона представляется возможным судить и в силу присущих ему специфических черт. Однако, сравнивая юридические свойства ГК с другими гражданскими законами, можно отметить только одну особенность.

Нормами ГК установлен особый порядок принятия гражданских законов и законов, в которых содержатся нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, отличным от закрепленных в кодексе образом. В таких случаях при представлении проекта закона, регулирующего гражданские отношения иначе, чем ГК, необходимо представить и проект Закона о внесении изменений в ГК Украины. Причем рассматриваются указанные проекты законов одновременно (ч.2, 3 п. 2 ст. 4 ГК Украины). Такой подход, видимо, призван закрепить приоритет ГК перед другими законами. При этом, естественно, речь идет о законах, которые являются специальными актами гражданского законодательства, предмет регулирования которых охватываются предметом гражданского законодательства, определенным ст. 1 ГК Украины – личные неимущественные и имущественные отношения, за исключением предпринимательских.

С одной стороны, вышеназванный прием может способствовать единообразию, системности, непротиворечивости отраслевых правовых норм. Он, возможно, если и не исключит, то хотя бы затруднит возможность изменения регулирования определенного вида отношений путем принятия специальных актов. Вопрос только в том, насколько подобный способ, во-первых, допустим в том плане, чтобы не навредить экономике, во-вторых, может и будет способствовать стабилизации законодательства. На наш взгляд, он может использоваться при регулировании стабильных, сложившихся отношений. В первую очередь, это относится к личным неимущественным отношениям, которые закрепляют такие важные для человека права как честь, достоинство, жизнь, здоровье, тайна личной жизни и др. Однако вряд ли этот прием бесспорен при регулировании в Украине имущественных отношений, которые в настоящее время претерпевают серьезные перемены в связи с изменениями политической и экономической системы. И уж совсем это представляется мало приемлемым для регулирования интенсивно развивающихся отношений в сфере предпринимательства. Не исключено, что таким образом фактически «законсервируются» выявленные практикой недостатки в регулировании, будет дополнительно затрудняться корректировка закрепленной модели поведения.

Но закрепленный в ч.2,3 п.2 ст.4 ГК Украины изложенный выше порядок не дает основания считать ГК по юридической силе выше других гражданских законов. Такой вывод подтверждается также сравнением особого порядка внесения изменений в такой Конституционный закон как Конституция, который характеризуется особым порядком представления законопроекта (ст. 154, 156 Конституции), принятия к рассмотрению (ст. 155, 156 Конституции), голосования – считается принятым, если за него проголосовало не простое (как для обыкновенных законов – ст. 91), а квалифицированное большинство состава ВР (ст. 155, 156 Конституции).

О российской законотворческой практике последних лет, когда признается особая сила за отдельным законом, составляющим ядро определенного нормативного массива, и прежде всего, определенной отрасли говорит проф. Брагинский. При этом им справедливо ставится вопрос о принципиальной возможности существования закона, являющегося… по отношению к другим, принятым на том же уровне актам, «первым среди равных»17. Такая практика вызвала дискуссию о иерархии законов по горизонтали. По мнению проф. Брагинского, нет оснований сомневаться в возможности законодателя поступить подобным образом», так как Конституция РФ не запрещает устанавливать не противоречащую установленной в ней иерархии актов 18. Как видим, вывод о допустимости установления иерархии законов по горизонтали выводится из принципа «дозволено все, что не запрещено». Однако в юридической литературе такой принцип однозначно признается только в отношении граждан. Государственный орган, к каковым относится Верховная Рада, принявшая норму о приоритетности ГК, указывается на применение совершенно иного принципа «дозволено только то, что разрешено». И это представляется логичным, т.к. государственный орган, каковым является ВР Украины, должен осуществлять свои полномочия в пределах и способами, установленными Конституцией. Конституция закрепила за Верховной Радой, как уже отмечалось, право принимать законы и особо - изменять Конституцию (ст. 91; разд. ХІІІ). Раздел IV Конституции, посвященный компетенции и порядку деятельности ВР Украины, не относит к ее ведению изменение юридической силы принимаемых законов. А если учесть, что Конституция вообще не закрепляет возможность принятия конституционных законов (как в силу отсутствия упоминания о них, так и в силу закрепления единого для всех принимаемых законов порядка голосования при принятии законов), то фактически имеет место расширительное толкование норм Конституции Украины, определяющих полномочия ВР Украины.

Следовательно, нормы Конституции не содержат легального правового основания признать за ГК Украины статус основного закона, который имеет большую юридическую силу по сравнению с другими законами, призванными регулировать гражданские отношения.

Но даже если признавать важность вышеуказанного порядка представления в ВР Украины проектов законов, по своей природе это всего лишь процедурная норма, определяющая особенности представления законопроектов на одном из этапов законодательной деятельности. Ею не устанавливаются особенности применения права как способа реализации права. При этом правоприменительный орган, в том числе и суд, решая конкретное юридическое дело, применяет конкретную правовую норму, а не правовой акт. И в этом случае при выявлении коллизии норм будет решаться вопрос о применении одной из двух норм. По общему правилу, применяться должна либо норма, имеющая большую юридическую силу, либо норма специальная. Если есть противоречие между нормой ГК и специального закона правоприменительный орган не вправе применить норму ГК Украины на том основании, что она выше по юридической силе. И в силу известного принципа приоритета специальной нормы он должен будет применять норму специальную.

Согласно п. 2 ст. 9 ГК «Законом могут быть предусмотрены особенности регулирования отношений в сфере хозяйствования». Если принять во внимание, что термин «закон» в тексте ГК употребляется в узком смысле, как акт высшей юридической силы, то можно сделать вывод, что таким Законом и является Хозяйственный кодекс Украины.

Вместе с тем, предметом ХК не является «имущественные и личные неимущественные отношения, которые регулируются Гражданским кодексом Украины» (п.1 ст. 4 ХКУ).

Причем, следует обратить внимание, что в п. 2. ст. 9 ГК не оговаривается возможность определения особенностей имущественных отношений субъектов хозяйствования самим ГК. На это указывает также п. 2 ст. 4 ХК Украины: «Особенности регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования определяется этим Кодексом».

Таким образом, анализ как п.2 ст.9 ГК Украины, так и п.2 ст.9 ХК Украины позволяет сделать вывод, что ГК Украины не может устанавливать особенности регулирования имущественных отношений предпринимателей. В противном случае содержалось бы указание, что названные особенности могут устанавливаться ГК и другими законами. В подобных случаях проф. Брагинский, анализируя, каким образом принцип приоритет ГК закрепляется в нормах ГК РФ, приходит к выводу, что текст целого ряда норм свидетельствует об отказе от принципа приоритета ГК в пользу специального акта20.

Изложенное позволяет сделать ряд выводов:

- разграничение предмета регулирования Гражданского и Хозяйственного кодексов не привело к окончательному разграничению их содержания и потому эту работу следует продолжать, приоритетом признавая интересы практики;

- закрепление в пунктах 2, 3 ст.4 ГК Украины принципа приоритета ГК перед другими гражданско-правовыми законами не находит подтверждения в Конституции Украины. Но и иной вывод не дает правового основания правоприменительному органу, в частности, суду, применить общую норму в случае расхождения с ней нормы специальной, нарушая главный принцип правоприменения как особого способа реализации права. Фактически данные нормы ГК закрепляют особенности одного из этапов законотворчества – внесение законопроектов на рассмотрение ВР Украины, а не особый принцип применения гражданско-правовых норм в процессе реализации права;

- даже если считать ХК Украины специальным законом, то редакция п.2 ст.9 ГК свидетельствует, что ГК отказывается от своего приоритета перед специальным актом – ХК Украины. Потому при внесении законопроектов об изменении имущественных отношений в сфере предпринимательства нет необходимости соблюдать порядок установленный пунктами 2, 3 ст.4 ГК Украины.

На этапе правоприменения может быть выявлена неурегулированность отношений. Однако это не является основанием для отказа в разрешении спора, что прямо указано в процессуальных кодексах. В этом случае нужно применять аналогию.

О.Печеный, анализируя аналогию как правовое явление, справедливо отмечает, что предусмотренный в ст.8 ГКУ положения о применении аналогии справедливо отмечает: «в обсяг логичної операції аналогії «втискується» лише аналогія закону. Аналогія ж права перш за все за відсутності ознак подібності, такою логічню операцією бути не може» (с.109). Без обоснования формулирует свою позицию: «… не вбачаємо принципових перешкод до застосування процесуальної аналогії. Однак умови та межи застосування аналогії й в матеріальному, і в процессуальному праві мають бути єдиними» (с.112).

Он отмечает применение термина «аналогия» не всегда корректно, например, в ст.11 как одном из оснований возникновения правоотношений. Отмечает, что существует мнение, что в этой ситуации говорить об аналогии вообще некорректно, а речь идет лишь о материальных условиях передумови аналогии[61]. «На етапі виникнення цивільних правовідносин твердити про застосування правої норми недоречно, отже, відсутня і аналогія. І аналогія закону, і аналогія права мають місце на більш пізньому етапі розвитку правовідношення, тобто тоді, коли відповідні органи вирішують спір про характер суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, що випливають з цих дій».

В ст.109 ГК, где речь идет о выделе по аналогии он согласен с Яремой и соавт., что здесь не аналогия, а субсидиарное применение норм (См.: Коментар с.306 – 307, т.)». но, видимо, законодатель прав, а О.Печений – нет., если признать, что аналогия является источником права, а значит, правило поведения существует уже на момент возникновения правоотношения. Делая справедливые выводы о месте и роли аналоги в динамике правоотношения, он не делает главного и очевидного вивода – аналогия не является источником права. Это способ, прием, используемый, на этапе разрешения спора по данному правоотношению. Это не «не є невідємною, закономірною частиною правового регулювання (с.115), а является результатом отсутствия правового регулирования.

В то же время, говоря о нормах, нужно относить по мнению О.Печеного не только нормы ГК, НПА, договоров, международных договоров, а и обычаев, других источников права, о которых непосредствен в легальной формуле аналогии (ст.8 ГКУ) речь не идет (с.115). отношения следует считать урегулированными и тогда, когда законодатель допускает субсидиарное применение других правовых норм (с115).

По мнению О.Печеного «важливою сферою застосування аналогії в цивільном праві є сітуація, коли суб’єкти (физ. та ЮО) наділені відповідними правами, але вітсутні НПА щодо їх реалізації. В цьому випадку аналогія виступає єдиним способом примусової реалізації та захисту суб’єктивних прав (глупости, не д.б. принуждения к реализации права - ЕСЯ). В цьому випадку аналогія виступає єдиним способом примусової з огляду на те, що не припустимим є відкладення вирішення питання по суті до встановлення законодавством процедури реалізації цих прав» (с.115).

В.Лазарев выделяет первичные и последующие пробелы, основанием признается время появления пробела[62]. Первичные пробелы существуют с момента принятия закона. Они обусловлены тем, что нормотворческий орган не смог предусмотреть всех существующих на момент принятия акта обстоятельств, требующих правового опосредования и потому допустил недостатки при конструировании модели поведения для субъектов, кому адресована норма[63].

Последующие пробелы возникают после опубликования НПА и его вступления в действие. Они поясняются 1) появлением новых общественных отношений и обстоятельств, требующие опосредования, которых ранее не существовало или 2) необходимостью в нормативном регулировании явлений, к которым ранее право было «равнодушным» (Ярошенкос.194).

Выделяют также пробелы абсолютные – при полном отсутствии норм и относительные – на случай недостаточности норм централизованных* (*См.Петров В.В. Проблемы социалистической законности в судебной практике по гр. и хоз. дела // Вопросы соц. Законности в деятельности адм. и хозяйственных органов: Сб. науч. тр. – Казань, 1968. – с.131). абсолютные не урегулированы отраслевым правом и смежными отраслями. Относительные – отсутствие регламентации трудовой, но наличие регламентации в смежных отраслях (например, гр.). с.198).

Как следствие – с целью преодоления относительных пробелов может использоваться межотраслевая аналогия права (с.198) (а не закона???). Полный пробел – пробел нормы в целом. Неполный пробел – отсутствие какого-либо элемента нормы.