Различение права и закона

Классификация функций права и их характеристика.

В известной степени условно можно выделить две группы критериев, которые лежат в основе дифференциации функций права:

1) внешние, в соответствии с которыми выделяют так называемые социальные функции права (политическую, экономическую, воспитательную), и 2) внутренние. Последние вытекают из самой природы права, способов его воздействия на поведение людей, особенностей форм реализации. В этом случае выделяют регулятивную и охранительную функции права.

Регулятивная и охранительная функции - это имманентные праву функции, которые определяют необходимость его существования как социального института общества.

Особенности регулятивной функции заключаются прежде всего в установлении позитивных правил поведения, в организации общественных отношений, в координации социальных взаимосвязей. В рамках этой функции выделяют две ее разновидности (подфункции) - регулятивную статическую и регулятивную динамическую (С.С. Алексеев).

Регулятивная статическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах. В этом состоит одно из назначений правового регулирования. Право прежде всего юридически закрепляет, возводит в разряд четко урегулированных те общественные отношения, которые представляют собой основу нормального, стабильного существования общества, соответствуют интересам его большинства и выражают общую волю.

Решающее значение в проведении статической функции принадлежит институтам права собственности, институтам политических прав и свобод граждан. Отчетливо данная функция выражена в авторском, изобретательском праве и др.

Регулятивная динамическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем оформления их движения (динамики). Она воплощена в институтах гражданского, административного, трудового права, опосредующих хозяйственные процессы в экономике, и других сферах.

Наиболее характерными путями (способами) осуществления регулятивной функции права являются:

- определение посредством норм права праводееспособности граждан;

- закрепление и изменение правового статуса граждан;

- определение компетенции госорганов, полномочий должностных лиц;

- установление правового статуса юридических лиц;

- определение юридических фактов, связанных с возникновением, изменением и прекращением правоотношений;

- установление конкретной правовой связи между субъектами права (регулятивные правоотношения);

- определение оптимального типа правового регулирования (общедозволительного, разрешительного) применительно к конкретным общественным отношениям.

С учетом сказанного регулятивную функцию права можно определить как обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, выражающееся в установлении позитивных правил поведения, предоставлении субъективных прав и возложении юридических обязанностей на субъектов права в целях закрепления и содействия развитию отношений, соответствующих интересам общества, государства и граждан.

Охранительная функция права - это обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, нацеленное на охрану общезначимых, наиболее важных экономических, политических, национальных, личных отношений, их неприкосновенность и сообразно этому на вытеснение отношений, чуждых данному строю.

Специфика охранительной функции состоит в следующем.

Во-первых, она характеризует право как особый способ воздействия на поведение людей, выражающийся во влиянии на их волю угрозой санкций, установлением запретов и реализацией юридической ответственности.

Во-вторых, она служит информатором для субъектов общественных отношений о том, какие социальные ценности взяты под охрану государством посредством правовых предписаний.

В-третьих, она является показателем политического и культурного уровня общества, гуманных начал, содержащихся в праве.

Характерные черты охранительной функции права прослеживаются более четко, если ее сравнить с правоохранительной деятельностью государства. Общее назначение последней сводится к тому, чтобы обеспечить неуклонное выполнение субъектами права требований закона, т.е. обеспечить режим законности. Достигается это выявлением правонарушений, их расследованием, привлечением к ответственности виновных.

Таким образом, если охранительная функция права - это действие самого права, то правоохранительная деятельность государства является материальной гарантией соблюдения требований права, поскольку это действие специальных учреждений (МВД, прокуратуры, суда) по охране права, действие не самого права, а внешнего по отношению к нему фактора. Кроме того, охранительная функция направлена на охрану общественных отношений, а правоохранительная деятельность - на охрану самого права.

Проблема различения права и закона приобретает в теории права актуальное значение в 70-е годы, совпавшие с формированием идеи правового государства, неизбежным следствием которого был отказ от тоталитарных представлений о сущности права и, в частности, от приоритета государства над правом. Данная проблема в трудных условиях осмысливалась учеными, приверженцами демократических идеалов: В.Д. Зорькиным, Д.А. Керимовым, Р.3. Лившицем, Н.С. Малеиным, Г.В. Мальцевым, Л.С. Мамутом, В.С. Нерсесянцем, Э.Л. Розиным, В.А. Тумановым. (Разрабатывавшаяся ими проблема не является их открытием, как и два названных выше подхода к правопониманию, все они имеют многовековую историю.) Обозначим основные положения результатов их исследования, которое не исчерпано, а продолжается.

Практическая необходимость в различении права и закона существует потому, что не все законы соответствуют идеалам справедливости, т.е. не всегда торжествует единство должного и сущего. Сущее - закон, который есть, должное - то, каким он должен быть. Поиск последнего и составляет поиск сущности права. Процесс этот постоянный, и лишь в правовом государстве, в котором сущее и должное совпадают, он приближается к цели. Но и здесь поиск должного не прекращается.

Закон - лишь одна из форм права. Кроме закона, существуют и другие нормативные предписания, также являющиеся формами выражения права. К последним относятся и нормы международного права. Одним из проявлений права в его различении с законом является и право, представленное в правосознании, правовых отношениях, правовых принципах, иных правовых явлениях. Поэтому право шире законодательства и никогда с ним по объему не совпадает.

Содержание права первично по отношению к государству, ибо право - один из видов общественных отношений (с присущими только ему характеристиками, отличающими его от иных общественных явлений), складывающихся на почве социального обмена и представляющих его выражение. Общественные же отношения (экономические, сфера морали, быт, семейно-родственные связи и т.п.) порождаются не государственной регламентацией, а возникают спонтанно, независимо от нее. Государство лишь закрепляет уже существующие отношения, отвечающие представлениям о справедливости соответствующего общества, т.е. последнее посредством государства формирует право, которому государство подчинено, связано им. В числе субъектов, которым адресованы правовые акты, находится и государство, оно не вправе игнорировать изданный им акт. Возможны отмена и изменение государством изданного им акта, но в соответствии с порядком, предусмотренным правом. Объективно возникшие общественные отношения, требующие правового регулирования, не сразу и не вдруг приобретают качество правовых норм, эти отношения, прежде чем стать таковыми, проходят сложный путь через институты гражданского общества и государства. Право - продукт общественного развития, и в его создании участвуют, хотя и по-разному, и общество, и государство. Последнее призвано своевременно отражать в нормах позитивного права те или иные действия (имеется в виду внешние действия, т.е. действия, проявившиеся вовне, но не сфера внутренних усмотрений), осознанные и одобряемые обществом и имеющие свойства правовых.

Соответственно формулируется понятие права авторами изложенного аспекта правопонимания. «Право... по своему понятию - это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода» (В.С. Нерсесянц). Другая интерпретация этого же автора содержится в определении права как «объективно обусловленной... и выражающей требование справедливости общей меры (формы, нормы) свободы и равенства». Наконец, еще одна дефиниция: «Право есть нормативно закрепленная справедливость» (Р.З. Лившиц).

Отличительная черта этой формы - равенство участников соответствующих отношений. Она (форма) имеет значение лишь для опосредуемых ею отношений и их участников. Именно для них правовая форма - одинаковый масштаб, т.е. они соизмеряются одной и той же равной для всех мерой, независимо от их фактического, умственного, физического, имущественного и иного положения. В этом смысле правовая форма имеет признак всеобщности (для того или иного круга отношений и их участников).

Свобода как необходимый элемент состоит в возможности участников правового общения самостоятельно выражать свою волю независимо от других его участников. Следовательно, всеобщность права как меры свободы исключает произвол и привилегии (в рамках данного круга отношений). Разумеется, уровень свободы индивида зависит от достигнутой обществом социально-исторической свободы в целом. В данной связи возникает проблема равенства и социальной справедливости и их отражения в праве. Эти понятия, как и понятия равенства индивидов между собой и их равенства перед законом, не тождественны. Последнее означает равнозначную юридическую оценку деяний всякого индивида независимо от его социального статуса. Отождествление в праве социальной справедливости и равенства ведет в конечном счете к уравниловке, к игнорированию социальной самобытности индивида, его потребностей и собственных возможностей. Общие, специальные и исключительные нормы, содержащиеся в правовых системах, не допускают подобной интерпретации равенства и справедливости. Смысл справедливости в обозначенном контексте состоит в пропорциональности социальных благ, льгот, лишений, компенсаций фактическим заслугам конкретного индивида перед обществом. Такой аспект равенства Аристотель называл равенством в геометрической пропорции, означающим наделение благами по достоинству, пропорционально вкладу индивида в общество. Здесь справедливым, а следовательно, соответствующим праву, может быть как равное, так и неравное наделение благами (власть, почести, деньги): равное воздаяние за равный вклад.

Иной аспект равенства (и справедливости) Аристотель считал этической и нравственной основой права: все люди признаются равными перед законом, независимо от своего социального статуса, и отвечают за совершенные деяния в соответствующей мере (равенство в арифметической пропорции).

Своеобразие права проявляется также в эквивалентности (равноценности) взаимных предоставлений (вещи, услуги, духовные блага и т.д.), которыми обмениваются субъекты правового общения. Объективное условие такого обмена - равенство сторон.

Эквивалентности взаимных предоставлений сопутствует принцип единства взаимных прав и обязанностей - возможного и корреспондирующего ему должного поведения. Правовые отношения реализуются именно благодаря притязательно-обязательному их характеру.

Не следует абсолютизировать значение внешней свободы. Выраженные вовне действия должны совпадать с внутренней разумной свободой. Внутренние барьеры указывают на необходимость выбора между действиями, продиктованными разумом, и инстинктами. Свобода, понимаемая как независимость от внешних ограничений, есть своеволие, отрицающее ограничение своей свободы и равнодушное к чужой свободе. Как писал Гегель: «Я только тогда истинно свободен, если и другой также свободен и мною признается свободным». Аналогично - Монтескье: «Свобода есть право делать все, что дозволено законами. А если допустить, что гражданин может делать и то, что законами воспрещается, - свободы нет, ибо точно так же могли поступать и другие граждане». Применительно к праву это положение сформулировано древнеримскими юристами: «Никто не считается поступившим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом», т.е. субъективное право очерчивает границы свободы его участников. Выход за рамки собственной свободы сопряжен с ответственностью, неизбежность которой указывает на необходимость соблюдать границы своего права и не нарушать правовую свободу других. Таким образом, ограничение свободы (запрет, который, по выражению В.С. Нерсесянца, имманентен правовой регуляции), в сущности, есть правовое средство осуществления свободы поведения за пределами запрета. В частноправовых отношениях такая свобода выражается формулой: «дозволено все, что не запрещается законом», т.е. действия гражданина до границ запрета свободны от вмешательства государства. В публично-правовых отношениях действует иной принцип: «дозволено разрешенное законом». В соответствии с ним органы государства могут устанавливать запреты, прямо разрешенные законом и не посягающие на права и свободы граждан. Гарантией прав и свобод личности служит ответственность за нарушение запретов.

Определяющий признак права - нормативность. В традиционном значении в ней усматриваются единообразные правила поведения, исходящие от публичной власти, и обязанность их соблюдения под страхом применения государством соответствующих санкций. С точки зрения сторонников различения права и закона, нормативность права представляет собой определенные императивы, коренящиеся в самой природе права. Лицо, вступившее в правовые отношения (разумеется, по своей воле), в силу самой правовой формы вынуждено подчиняться ее требованиям (в противном случае сущность права не будет реализована), а именно: признавать контрагентов равными себе и свободными, соблюдать принципы эквивалентности взаимных предоставлений и единства взаимных прав и обязанностей и т.п. Если в ходе социального обмена эти императивы не выполняются, нарушившая их сторона выпадает из круга правовых отношений. В этом и заключается нормативный (принудительный) характер права. В случае закрепления конкретной правовой реальности в позитивном праве (законах и других источниках права) государство может дополнительно применить санкции. Таким образом, нормативность права, опосредуемая через правовое сознание, объективно обусловлена необходимой формой соответствующих общественных отношений. Эту нормативность не следует смешивать с нормативностью позитивного права. Как отмечает В.С. Нерсесянц, «первая - реальный и объективный источник и предпосылка второй, вторая - форма неофициального признания и конкретизированного выражения первой в виде четкихи определенных положений и правил (норм «положительного права»), снабженных официальной защитой».

Изложенное свидетельствует о том, что нормативность может быть реальной и вне позитивного права, независимо от него. Наглядным подтверждением того являются, в частности, соображения Л.И. Антоновой: «При отставании законодательного закрепления новых норм, рождающихся в жизни, неизбежно существуют и параллельно действуют две их системы: одна - закрепленная в законодательных актах, но утратившая свою правовую основу; вторая - сложившаяся под влиянием изменений в общественных отношениях, но не получившая официального признания. При этом первая опирается на возможность государственного принуждения, а вторая базируется на ее признании обществом и его поддержке. (Т.е. вторая система реализуется посредством нормативности, опосредуемой через правосознание. - М. X.) В результате первая все больше утрачивает свою правомерность и перестает применяться, несмотря на формальную обязательность, а вторая, напротив, завоевывает все более прочные позиции, вынуждая в конечном счете законодателя внести необходимые изменения в систему позитивного права. Достаточно вспомнить тщетность попыток нашего государства искоренить с помощью законодательных мер спекуляцию, фарцовку. Развитие рыночных отношений сформировало в обществе новый взгляд на перепродажу товаров, широкий обмен валюты. Изменились представления об их неправомерности. Все попытки сохранения старых правовых норм, закрепленных в законодательстве, были обречены на неудачу. В результате они были законодательно отменены.

Приведенные соображения, разумеется, не призывают к игнорированию норм позитивного права, не соответствующих реальным интересам общества на том или ином этапе его развития. Для этого существуют легальные пути совершенствования законодательства, которые следует активно проводить в жизнь. Ибо любая брешь в реализации нормативных начал подрывает правопорядок в целом и негативно воздействует на социальную практику. Анализируемые Л.И. Антоновой факты как раз свидетельствуют о несоответствии закона фундаментальным принципам права. Эти факты являются «сигналом» законодателю для соответствующих действий.