Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях

Рекомендовано к изданию Учебно-методическим центром •Профессиональный учебник» в качестве монографии Научная специальность 12 00 03 •Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право»

 

УДК 347.4(470+571) ББК 67.404.2(2 Рос) Б73

Рецензенты: доктор юридических наук, профессор Ю.Ф. Бгспакт доктор юридических наук, профессор В. В. Гущин

Главный редактор издательства НД. Эриашвиш. кандидат юридических наук, доктор экономических наук, профессор, лауреат премии Правительства РФ к обтает и науки и техники

Богданом, Елена Евгеньевна.

Б73 Добросовестность и право на защиту в договорных отно­шениях: монография / Е.Е. Богданова. — М.: ЮНИТИ- ДАНА: Закон и право, 2010. — 159 с. — (Серия «Научные издания для юристов»).

978-5-238-01870-6 Агентство С1Р РГБ

Исследуются проблемы зашиты субъективных гражданских прав с полиции добросовестности участников договорных отношений. Рас­сматриваются понятие и содержание добросовестности, ее влияние на выбор способов и форм зашиты субъективного права; анализиру­ются основания зашиты субъективных гражданских нрав.

Дня студентов и аспирантов юридических вузов, и также для спе­циалистов в области юриспруденции.

ББК 67.404.2(2Рос)

18ВЫ 978-5-238-01870-6 С ИЗДАТЕЛЬСТВО ЮНИТИ-ДАНА. 2010

Принадлежит исключительное право на использование и распространение иш- ния (ФЗ № 94-ФЗ от 21 и кия 2005 I }

Воспроизведение всей книги или любой ее части любыми средствами или в какой-либо форме, в том чисте в интернет-сети, запрещается без письменного разрешения издательства. О Оформтение «ЮНИТИ-ДАНА». 2010

 

 

Предисловие

Предлагаемая вниманию читателя монография кандидата юридиче­ских наук, доцента Е.Е. Богдановой «Добросовестность и право на за­щиту» посвящена анализу проблем защиты субъективных гражданских прав через призму их добросовестности. Концепция развития граждан­ского законодательства предусматривает внедрение в гражданское зако­нодательство принципа добросовестности, который должен учитываться в том числе и при осуществлении права на защиту. И в этом плане ука­занная выше работа является первым монографическим исследованием проблем защиты субъективных гражданских прав.

В монографии сформулировано авторское определение понятия добросовестности субъектов гражданского права, в котором под добро­совестностью прежде всего понимается нравственно приемлемое пове­дение, а не только информированность лица о каких-либо принимае­мых во внимание обстоятельствах (знал или мог знать, не знал и не должен был знать).

Заслуживает внимания позиция автора о соотношении добросове­стности (недобросовестности) и вины, и в этой связи представляет ин­терес вывод автора, что презумпция добросовестности и презумпция виновности — это различные по содержанию и направленности катего­рии гражданского права. Там, где действует презумпция виновности, не может иметь места презумпция добросовестности. Если действует пре­зумпция добросовестности — нет места презумпции виновности.

Использование категории добросовестности при рассмотрении пра­ва на защиту позволило автору привести новые аргументы о самостоя­тельном характере права на защиту, что обусловит возможность с но­вых позиций конструировать данное право.

На наш взгляд, большое значение для совершенствования законо­дательства и практики его применения будет иметь вывод автора об изменении назначения суда и судебной системы в целом. По мнению Е.Е. Богдановой, суд — это уже не только орган правосудия, но и ор­ган, моделирующий нравственные устои общества. В этой связи в мо­нографии обосновано положение о сохранении административного по­рядка защиты субъективных гражданских прав только по спорам, по которым не требуется оценка поведения участников правоотношения с позиции нравственности (добросовестности или недобросовестности).

В этом же разделе автор исследует особенности самозашиты субъ­ективных гражданских прав с позиции добросовестности участников правоотношения. По мнению автора, добросовестной самозащитой является применение способов самозащиты и условий их реализации, установленных законом, обычаем, договором и судебной практикой.

К недобросовестной самозащите автор относит использование самоза­щиты в целях причинения вреда (убытков) другой стороне, произволь-

Новым для науки гражданского права является положение моно­графии о триаде оснований защиты субъективных гражданских прав, в которую автор включает добросовестное непризнание субъективного права, добросовестное оспаривание субъективного права и нарушение права. Недобросовестное непризнание субъективного права и недобро­совестное его оспаривание, по мнению автора, являются нарушением права.

Заслуживает поддержки позиция автора о расширении возможности конвалидации ничтожных договоров. В работе при этом обоснованы условия конвалидации данных договоров: 1) слабость стороны в сделке, требующей конвалидации; 2) совершение сделки к выгоде слабой сто­роны; 3) добросовестность другой стороны в сделке, когда она не знала или не должна была знать о принимаемых во внимание обстоятельст-

С большим интересом читаются разделы монографии, посвящен­ные анализу способов защиты субъективных гражданских прав при их добросовестном непризнании, добросовестном оспаривании, а также при их нарушении. Автор при этом отмечает, что избранные способы защиты должны быть направлены именно на защиту субъективных прав, а не на достижение каких-либо иных целей. В этом случае дея­тельность управомоченной стороны отвечает требованиям добросовест­ности. Если способы защиты используются вопреки их назначению, автор квалифицирует подобное поведение как недобросовестное и обосновывает вывод о необходимости отказа в удовлетворении заяв­ленных требований.

Несомненным достоинством работы является использование боль­шого количества литературных источников, а также материалов судеб­ной практики на иностранных языках. Все это позволило автору с но­вых позиций рассмотреть категорию добросовестности и ее значение при защите субъективных гражданских прав.

Естественно, что, как всякое новаторское исследование, моногра­фия Е.Е. Богдановой не лишена некоторых недостатков. Автору следо­вало бы глубже соотнести ряд положений монографии с категорией добросовестности. Это было бы вполне уместно при рассмотрении во­проса об особенностях исполнения альтернативных обязательств. Сле­довало также более четко проанализировать значение категории добро­совестности при взыскании неустойки.

Несмотря на отмеченные недостатки, монография Е.Е. Богдановой является ценным и полезным исследованием, представляющим значи­тельный теоретический и практический интерес.

Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор Н.М. Коршунов

РАЗДЕЛ I

Теоретические проблемы защиты субъективных гражданских прав добросовестных участников договорных отношений

ГЛАВА 1

Право на защиту субъективных гражданских прав добросовестных участников договорных отношений

1.1. Понятие и содержание добросовестности в гражданском праве Российской Федерации

В Концепции развития гражданского законодательства пред­лагается признать добросовестность в качестве одного из принци­пов гражданского права, который будет иметь определяющее зна-

• установлении прав и обязанностей (ведении переговоров о заключении договоров и т.д.);

• приобретении прав и обязанностей;

• осуществлении прав и исполнении обязанностей;

Принципу добросовестности должна подчиняться и оценка прав и обязанностей сторон (п. 1.1 Общих положений граждан­ского законодательства Российской Федерации в Концепции раз­вития гражданского законодательства). Однако Концепция не содержит понятие добросовестности. Поэтому в целях конструи­рования законодательства, его практического применения поня­тие добросовестности должно быть выработано наукой граждан­ского права.

Прежде всего необходимо отметить, что установление содержа­ния добросовестности оказалось весьма сложной проблемой не только для отечественной цивилистики, но и для ученых многих стран. И.А. Покровский в своей книге «Основные проблемы граж­данского права» привел высказывание немецкого исследователя Е. Эрлиха по поводу понятия добросовестности: «Что такое по гер­манскому праву, представляет злоупотребление правом, в каких случаях есть нарушение «Тгеи ипс1 С1аиЬеп» или «добрых нравов» — мы узнаем это только из судебных решений через сто лет...»^[1]. Е. Эрлих издал свое произведение в 1913 г., таким образом, прошло уже около 100 лет, однако проблема понятия и содержания добро­совестности еше ждет своего решения.

Английский исследователь Р. Гуд высказал суждение, что «мы в Англии полагаем трудным принять общую концепцию добросо-

гом своем высказывании он отметил, что добросовестность есть «неопределенное понятие справедливости, которое делает судеб­ные решения непредсказуемыми»^[2] К.И. Скловский высказался еще более категорично: «Добрая совесть... не может быть исчер­пывающим образом определена даже доктринально, а тем более

Б. Зеллер в результате своего исследования пришел к выводу, что добросовестность, несмотря на ее «соблазнительную простоту», является неуловимым понятием^[3].

Сложность проблемы добросовестности обусловлена прежде всего тем, что добросовестность отражает некую систему пред­ставлений, сложившихся в обществе, о нравственности поведе­ния субъекта права в гражданском обороте, т.е. при приобрете­нии, осуществлении и защите права, а также при исполнении обязанности.

Обсуждая вопрос о нравственности поведения конкретного лица, следует руководствоваться тем, как нравственность понима­ется обществом. На этическую природу добросовестности в свое время указывал профессор П. Эльцбахер, который, в частности, писал: «Вопрос о том, противоречит ли известный способ дейст­вий добрым нравам, есть вопрос этического характера...»^[4]. Фило­софы утверждают, что различение морального и аморального, нравственного и безнравственного в обществе основывается на категориях этики: добра и зла^[5]. «В понятии добра отражается в виде абстрактной моральной идеи о том, что должно быть и за­служивает одобрения; люди выражают в понятии добра свои наи­более общие интересы, пожелания, надежды на будущее... Зло как понятие морального сознания выражает представление о безнрав­ственном, о том, что противоречит требованиям морали, заслужи­вает осуждения. Зло является общей абстрактной характеристикой отрицательных моральных качеств, таких, как жестокость, нена­висть, порок, насилие, предательство, жадность, скупость... При помощи понятий добра и зла люди дают оценку поступкам чело­века, моральным качествам личности, взаимоотношениям людей, состоянию общества в целом»¹.

В этой связи показателен случай из практики немецких судов, приведенный В.И. Сливицким в работе «Право на честное к себе отношение...». Один субъект задался целью приобрести за бесценок для фирмы, участником которой он являлся, заложенную ему (за 23 тыс. марок) землю с мельницей. План его заключался в том, чтобы создать для собственника заложенной недвижимости непреодоли­мые денежные затруднения и дождаться продажи ее с публичных торгов. С этой целью он подговорил своего компаньона по фирме, много лет арендовавшего участок, о котором идет речь, прекратить платежи и наложить арест на внесенные в виде залога деньги. По­сле этого искусно поддержав распространившиеся слухи о пошат­нувшихся делах собственника, он повлиял на то, что два кредитора последнего поспешили обеспечить свои требования по обязательст­вам наложением ареста на имущество землевладельца. Далее, когда для собственника представлялся удобный случай поправить свои дела и выпутаться из долгов через выгодную продажу части упомя­нутого участка, заложенного, кроме того, другому лицу, залогодер­жатель путем сложной интриги помешал ему освободить нужную часть земли от залога и тем самым расстроил наладившуюся было сделку.

Устроив еще ряд подходов на строго юридических основаниях, он выждал, наконец, момент предъявить закладную ко взысканию до срока, отказавшись от получения своевременно высланных ему процентов по закладной под тем предлогом, что в присланной сумме оказалось серебра больше, чем на 20 марок, а по Импер­скому Монетному уставу платежи серебром обязательны к приему только до 20 марок. В конце концов землевладелец потерял кре­дит, а земельный участок стоимостью 74—75 тыс. марок был на­значен в продажу и куплен с торгов компаньоном залогодержателя за 50 тыс. марок. Нужно еще добавить, что, когда нашелся поку­патель, пожелавший принять участие в торгах, залогодержатель вошел с ним в соглашение, взяв с него обязательство не участво­вать в торгах.

Когда после всего произошедшего дело дошло до денежных расчетов и залогодержатель предъявил исковое заявление о прихо­дящихся на его долю 23 тыс. марок, бывший собственник предста­вил к зачету встречное требование об убытках в той же сумме, ссы­лаясь на то, что истец предосудительным образом действий совер­шенно его разорил.

Суд удовлетворил возражение ответчика и отклонил формально законное требование об уплате 23 тыс. марок.

Имперский суд, куда перешло дело по жалобе недобросовест­ного истца, вполне присоединился к решению и доводам апелля­ционной палаты. Он не счел возможным по примеру кассацион­ной жалобы рассматривать действия, инкриминируемые истцу ка­ждое в отдельности, не приводя их в связь между собою, а полагал правильным обсуждать образ действий истца как одно целое, что вскрыло перед ним, по подлинному выражению судебного реше­ния, такую «низменность и пошлость побуждений», руководивших истцом, что в применимости к разбираемому случаю параграфа 826 не могло быть сомнения. В итоге залогодержатель, рывший другому яму, сам себя наказал на 23 тыс. марок^[6]. В данном случае, как высказался В.И. Сливицкий, «после долгих и мучительных препятствий жизненная правда восторжествовала над правдой формальной»^[7].

Следует отметить, что рассматриваемый случай произошел в Германии в 1904 г. В этой связи представляет интерес подход со­временных российских судов при разрешении случаев, требующих определенной оценки поведения сторон. Так, некое ЗАО обрати­лось в арбитражный суд с иском к предприятию о взыскании раз­ницы в стоимости обмениваемых товаров и процентов за пользо­вание чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ. Как сле­дует из материалов дела, сторонами был заключен договор мены, в соответствии с которым общество передало предприятию по со­гласованной спецификации несколько автомобилей, а последнее передало истцу по такому же документу автомобильные шины. Исходя из сумм, указанных в спецификациях, стоимость обмени­ваемых товаров была неодинакова. После исполнения сторонами своих обязательств по передаче товаров общество потребовало от предприятия выплаты разницы в стоимости поставленных и полу­ченных товаров.

Получив отказ в удовлетворении своей просьбы, общество об­ратилось в арбитражный суд, который исковые требования при­знал обоснованными со ссылкой на то, что наличие в специфика­циях к договору или иных документах, являющихся неотъемлемой его частью, условий, свидетельствующих о разной цене обмени­ваемых товаров, должно признаваться как условие об их неравно-

Согласно ст. 568 ГК РФ товары предполагаются равноценными, если из договора мены не вытекает иное. Поэтому равноценными могут признаваться обмениваемые товары в случае отсутствия в до­говоре или иных документах, являющихся его неотъемлемой ча-

Поскольку в спецификациях указана разная стоимость обмени­ваемых товаров, то у предприятия, получившего товар большей стоимости, возникает обязанность оплатить разницу в цене. При задержке или отказе от оплаты наступает ответственность, преду­смотренная ст. 395 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции решение суда первой инстан­ции отменил, а в удовлетворении исковых требований отказал по следующим мотивам. Договор мены — это сделка, особенностью которой является передача в собственность одного товара в об­мен на другой (ст. 567 ГК РФ). В соответствии со ст. 568 ГК РФ товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными (презумпция равноценности), если из договора мены не вытекает иное. Содержащиеся в договоре мены или иных документах, яв-

нах сами по себе не свидетельствуют о неравноценности обмени­ваемых товаров. Одного этого факта недостаточно для утвержде­ния того, что стороны заключили договор в отношении неравно­ценных товаров. Правильная оценка сложившимся между сторо-

ли сторон по затронутому вопросу. Поскольку стороны в догово­ре прямо не оговорили, что обмениваемые товары неравноцен­ны, и из его содержания не следует, что воля сторон была на­правлена на обмен неравноценными товарами, требование ЗАО о денежной компенсации, основанное на ценах, содержащихся в спецификациях, неправомерно.

Что касается взыскания процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, то такое требование также не подлежит удовлетворению, по­скольку между сторонами при указанных обстоятельствах денежные обязательства возникнуть не могли^[8].

Следует отметить, что, несмотря на несхожесть рассмотренных ситуаций, есть одна особенность, которая их объединяет, и связа­на она с толкованием нормы закона с учетом требований добросо-

Данные случаи из судебной практики формулируют вопрос о том, как быть при столкновении конкретной правовой нормы и принципа добросовестности: если применение нормы права при­ведет к нарушению данного принципа. Сто лет назад немецкий суд посчитал возможным отказать в удовлетворении формально законного, но недобросовестного иска. В настоящее время рос­сийский арбитражный суд демонстрирует приверженность букве закона, фактически принимая решение, которое приведет к не­основательному, по сути, обогащению одной стороны за счет другой.

Исходя из обстоятельств дела видно, что переданные товары не являлись равноценным, что нашло подтверждение в специфи­кациях к данному договору. Тем не менее суды посчитали, что данных письменных доказательств недостаточно для подтвержде­ния неравноценности обмениваемых товаров, а необходимо в тексте договора указать, что передаются именно неравноценные товары.

Подобный формализм, на наш взгляд, лишь только поощряет недобросовестное поведение сторон, использующих противоречи­вые нормы законодательства для достижения собственных и не все­гда правомерных целей, эксплуатируя уязвимое положение другой стороны.

Представляет интерес в этой связи высказывание О. Ландо, ко­торый отмечает, что цель добросовестности заключается в установ­лении баланса между законом и справедливостью, ведь иногда по­ложение закона или договорное условие могут привести к неспра­ведливому результату^[9]. Итальянский исследователь Д'Анжело также отмечает примат этических ценностей по сравнению с решениями

Есть необходимость еще раз указать на характеристику, данную немецким судом поведению истца по рассматриваемому делу: «низ­менность и пошлость побуждений». И в этой связи представляется необходимым остановиться на позиции Л.И. Петражицкого, отри­цавшего категории «честность», «добросовестность», «безнравствен­ность» и т.п. и поставившего вопрос о замене их применительно к виндикации другими категориями: незнание (извинительное заблу­ждение) и знание^[10].

По мнению В.С. Ема, Л.И. Петражицкий убедительно доказал, что Ьопа /Шез и та/а }Ые$ представляют собой явления этически безразличные, бесцветные^[11]. Нам кажется, что в настоящее время соглашаться с характеристикой категорий добросовестности и не­добросовестности как явлений этически безразличных и бесцвет­ных — это значит делать ошибку. Практически вся мировая циви­листика использует данные категории и объясняют их именно с позиции этики.

Таким образом, добросовестность участников гражданского оборота оценивается на основе сложившихся в обществе нравст­венных устоев, которые, в свою очередь, определяются посредст­вом сложившихся в обществе представление о добре и зле. Сле­довательно, такая оценочная категория, как добросовестность, может быть понята и объяснена только посредством другой оце­ночной категории — нравственности, а последняя — через оце­ночные категории добра и зла. Обилие используемых оценочных категорий является, видимо, основной причиной того, что во всем мире, несмотря на длительную историю исследований, не могут достаточно удовлетворительно определиться с понятием и содержанием добросовестности. Однако трудности этим еще не исчерпываются. «Добро и зло как бы представляют собой две стороны одной медали. Они взаимоопределяют друг друга и все­гда сосуществуют в единстве»^[12]. Без добра нет зла, а зло можно понять лишь на основе опыта понимания добра. Добро и зло, будучи противоположностями, находятся в постоянной борьбе, в изменении, в наполнении новым содержанием^[13]. «Единство (сов­падение, тождество, равнодействие), — противоположностей, — условно, временно, преходяще, релятивно. Борьба взаимоисклю­чающих противоположностей абсолютна, как абсолютно разви­тие движение»^[14].

Постоянная трансформация добра и зла в результате борьбы данных противоположностей определяет изменение нравственности общества, изменяет систему моральных ценностей общества, есте­ственно, все это в результате дополнительно осложняет понимание добросовестности.

Вместе с тем добро и зло, нравственность и безнравственность, добросовестность и недобросовестность — это реальные категории не только нашего общества, но и нашей цивилизации. Юриспру­денция не может их игнорировать трудностями исследования. Кате­гория добросовестности должна быть объяснена цивилистами для целей ее практического применения и дальнейшего развития граж-

В связи с изложенным можно признать, что поведение участни­ков гражданского оборота, отражающее представление общества о добре, следует считать нравственным, следовательно, добросовест­ным, а поведение, отражающее представление о зле, — соответст­венно безнравственным и недобросовестным.

Из этого вытекает, что безнравственное поведение субъекта не может быть добросовестным, а недобросовестное поведение — нравственным. В связи с изложенным любопытно в этом плане ут­верждение В.С. Ема, что «бесчестный профессиональный хранитель будет считаться добросовестным и не понесет ответственности за утрату и повреждение вещей, если докажет, что это произошло из- за свойств вещей, о которых он не знал и не должен был знать, принимая их на хранение (п. 1 ст. 901 ГК РФ)»'. Бесчестный хра­нитель, тем более профессиональный, не может быть добросовест­ным, а только недобросовестным. В той ситуации, что была изло­жена автором, указание на бесчестность, на наш взгляд, ошибочно. Следовало бы сказать, что «профессиональный хранитель будет считаться добросовестным» и далее по тексту.

То обстоятельство, что данное суждение В.С. Ема было выска­зано в учебнике, характеризуемом академиком, профессором В.А. Са- довничим, ректором Московского университета, как классиче­ский университетский учебник, свидетельствует о недостаточной разработанности в науке гражданского права таких категорий, как добросовестность и недобросовестность, нравственность и безнравственность и т.д., об отсутствии достаточного количества исследований по вопросу взаимосвязи и взаимозависимости этих категорий.

Наконец, сложившуюся в обществе систему представлений о нравственности поведения субъекта права, о его добре и зле, а также соответствующие оценки общества в целях правопримене­ния необходимо определенным образом принять, легализовать. Они должны быть признаны законом, сформированы в виде обы­чая или легализованы судебной практикой. Нравственность — это общественная категория, а не мнение группы людей или одного человека. Все изложенное можно отнести и к категории добросо-

На международном уровне впервые понятие добросовестности получило отражение в Венской конвенции о договорах междуна­родной купли-продажи товаров 1980 г., где в ст. 7(1) предусматри­валось правило, что при толковании Конвенции необходимо «со­блюдать добросовестность в международной торговле». Отдельные комментаторы в этой связи считают, что данное положение налага­ет обязанность на стороны договора действовать добросовестно, однако ст. 7(1) Конвенции относится только к «толкованию» Кон­венции и адресована скорее судам, чем сторонам. Иными словами, суды при толковании Конвенции должны соблюдать добросовест­ность в международной торговле.

Более широкий подход был применен в США, где Единообраз­ный торговый кодекс в ст. 1-203 установил, что «на каждый кон­тракт или обязательство налагается обязанность добросовестности при их исполнении и принудительном осуществлении» и для этих целей ст. 1-201 определяет добросовестность как «честность во всем, что касается поведения или сделки». Этот вариант более ис­черпывающий, чем тот, который сформулирован Венской конвен­цией и непосредственно относится к сторонам. Но в данном кон­тексте применение добросовестности ограничивается исполнением и принудительным осуществлением, не распространяясь на преддо­говорную стадию.

Более широкий подход к добросовестности применяется среди иных национальных и международных актов. Например, ст. 242 Гер­манского гражданского уложения (ГГУ) устанавливает, что «должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота»^[15]. Согласно п. 3 ст. 1134 Французского гражданского кодекса договоры должны исполняться добросовестно. Аналогичное правило содержится в ст. 1375 Гражданского кодекса Италии^[16]. Статья 1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА устанавливает, что «каждая из сторон должна действовать в соответст­вии с добросовестностью и честной деловой практикой в международ­ной торговле». В ст. 1.106 (1) Принципов европейского договорного права содержится правило, что при осуществлении прав и исполнении обязанностей каждая из сторон должна действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой.

Важность «добросовестности» заключается в следующем: как для Принципов УНИДРУА, так и для Принципов европейского договорного права характерно то, что стороны не могут исключить или ограничить эту обязанность. Представляет интерес то, как обя­зательные правила могут устанавливаться в не имеющих обязатель­ной силы Принципах. На самом деле не существует санкций в том случае, если стороны включат положения Принципов в договор, но тем не менее исключат обязанность действовать добросовестно. Но то, что нормы, устанавливающие добросовестность, сформулирова­ны как обязательные правила, демонстрирует значение добросове­стности для обоих Принципов.

Исследуя добросовестность, Б. Зеллер отметил, что для нее ха­рактерна некая двойственность: она представляет, с одной сторо­ны, характеристику психического состояния субъекта права и в данном контексте применяется при толковании и применении законодательства (автор анализирует Венскую конвенцию), а с другой — принцип права, содержащийся в положениях Венской конвенции. В связи с этим содержание добросовестности получи­ло отражение в законодательстве и способствует разъяснению це­ли законодательства^[17].

О добросовестности участников гражданского оборота говорит­ся во многих нормах гражданского законодательства Российской Федерации. В некоторых случаях в норме права прямо указывается на необходимость добросовестного поведения субъектов права, в других о добросовестности прямо не говорится и сам термин в норме права не используется, но из ее смысла можно сделать вы­вод, что речь идет именно о добросовестности участников граждан­ского правоотношения.

В ст. 302 и 303 ГК РФ говорится о добросовестном и недобро­совестном приобретателе. О недобросовестном поведении обога­тившегося лица отмечается в ст. 1103 ГК РФ. При этом в ст. 302 и 303 ГК РФ добросовестность (недобросовестность) приобретателя раскрывается путем характеристики его поведения в отношении приобретения веши: знал или должен был знать.

Вместе с тем в нормах Гражданского кодекса РФ термин «доб­росовестность» в ряде случаев используется в ином плане. Так, в п. 3 ст. 602 ГК РФ говорится, что «при разрешении спора между сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину, суд должен руководствовать­ся принципами добросовестности и разумности». В соответствии со ст. 662 ГК РФ арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость улучшений, если до­кажет, что при осуществлении улучшений были нарушены принци­пы добросовестности и разумности. Как видим, в указанных нормах законодатель использует термин «добросовестность» для закрепле­ния его как принципа права.

В п. 3 ст. 10 ГК РФ термин «добросовестность» использован для решения вопроса о допустимости или недопустимости защи­ты гражданских прав. Если субъективное право осуществлено добросовестно, его судебная защита при определенных условиях возможна. В случае недобросовестного осуществления права суд отказывает в его защите. Таким образом, термин «добросовест­ность» в данной норме помогает решить следующую задачу: увя­зать защиту субъективного гражданского права с добросовестно­стью осуществления права на защиту. Поэтому, как представля­ется, можно утверждать, что в анализируемой норме добросове­стность используется в качестве принципа осуществления права на защиту.

Полагаем, что именно о добросовестности как о принципе пра­ва идет речь в ст. 6 ГК РФ в отношении применения гражданского законодательства по аналогии права, а также в Венской конвенции, в Принципах международных коммерческих договорах УНИДРУА, в Принципах европейского договорного права.

Таким образом, в действующем законодательстве термин добро­совестность использован для конструирования категории граждан­ского права и принципа гражданского права.

В ст. 302 и 303 ГК РФ термин «добросовестность» использован для того, чтобы охарактеризовать субъективное отношение владель­ца имущества к приобретению вещи от неуправомоченного лица, если приобретатель не знал и не мог знать, что вещь приобретена у лица, которое не имело права на ее отчуждение, — это добросове­стный приобретатель. И наоборот, если лицо знало или должно бы­ло знать о неуправомоченности отчуждателя, — это недобросовест­ный приобретатель.

Изложенную выше характеристику добросовестности и недоб­росовестности необходимо дополнить еще одним специфическим для недобросовестности признаком. Добросовестный приобрета­тель, приобретая имущество, не знает и не должен был знать, что он совершает противоправное действие: покупает вешь у неуправо- моченного лица. Поэтому он и остается честным участником обо­рота, с доброй совестью, но, естественно, объективно его действия являются противоправными, а его владение — незаконным. Недоб­росовестный приобретатель знает или должен был знать, что со­вершает противоправное действие: приобретает вещь у неуправомо- ченного лица, т.е. он человек без доброй совести (недобросовест­ный приобретатель). Подобная трактовка добросовестности и не­добросовестности характерна и для ряда других случаев. Так, в ст. 220 и 234 ГК РФ говорится о приобретении права собственности на вещь в результате переработки материалов и по приобретатель- ной давности. В указанных нормах также имеется в виду характери­стика субъективной стороны поведения соответствующих лиц. Пе­реработчик полагает, что перерабатывает свои материалы, а при приобретательной давности лицо уверено, что владеет имуществом, которое не принадлежит никому другому.

Таким образом, при использовании термина «добросовестность» («недобросовестность») в качестве категорий гражданского права законодатель решает вопрос оценки субъективного отношения лица к своим действиям.

При использовании термина «добросовестность» для конструиро­вания принципа добросовестности ситуация меняется кардинальным образом. В.П. Грибанов к принципам права относил руководящие положения права, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение^[18].

Таким образом, принцип права выполняет руководящую роль не только в разработке и совершенствовании законодательства, но и в применении правовых норм. Б. Зеллер, характеризуя добросове­стность как принцип, отмечает, что, если поведение стороны про­тиворечит содержанию договора, а другая сторона полагается на такое поведение, это является нарушением принципа добросовест­ности^[19]. При анализе материалов судебной практики он обращает внимание на ряд ситуаций, когда суды квалифицировали поведе­ние одной из сторон договора как нарушение принципа добросо­вестности. В частности, нарушением принципа добросовестности было признано слишком позднее проведение осмотра поступившего товара и обнаружение в нем недостатков. В другом случае наруше­ние принципа добросовестности проявилось в том, что покупатель был поставлен в условия, вынуждающие его торопиться с предъяв­лением претензии^[20].

Следовательно, в правоприменительной практике стран, ориен­тирующихся на принцип добросовестности, в его содержание включают добросовестное исполнение сторонами своих обяза­тельств. По сути дела, надлежащее исполнение обязательства сто­роной свидетельствует о соблюдении ею принципа добросовестно­сти, а ненадлежащее — о его нарушении.

Таким образом, в упомянутых выше ст. 602 и 662 ГК РФ, где прямо указано о добросовестности как о принципе права, понятие добросовестности следует применять не только для оценки поведе­ния одной из сторон по договору (знал или должен был знать), но и относительно всего, что связано с исполнением стороной своих обязательств перед партнером.

Выше уже отмечалось, что законодатель нередко указывает на добросовестность участников договорных отношений, не используя при этом сам термин «добросовестность». Анализ соответствующих норм показывает, что в ряде таких случаев вместо термина «добро­совестность» законодатель использует иную терминологию. Так, согласно п. 1 ст. 461 ГК РФ при изъятии товара у покупателя третьим лицом по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесен­ные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен

РФ поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, причинен­ные свойствами сданной на хранение вещи, если хранитель, при­нявший вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах.

В указанных выше нормах термин «добросовестность» не упот­ребляется, но само содержание ст. 461 и 903 ГК РФ в одном случае свидетельствует о недобросовестности покупателя, а в другом — хранителя.

Кроме указанных выше норм, этот же прием законодатель использовал при конструировании ст. 833, 978, 986, 1005, 1019 ГК РФ и др.

Без использования термина «добросовестность» в иносказа­тельном плане, если можно так выразиться, в отдельных нормах права конструируется не категория права, а правовой принцип — принцип добросовестности. В этих случаях законодатель обраща­ет внимание контрагентов на необходимость соблюдения опреде­ленной специфики исполнения обязательства. Так, согласно п. 2 ст. 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефи­циара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответству­ет ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

О разумной заботливости в самой норме права может не упо­минаться, но требование о добросовестном исполнении обязатель­ства вытекает из ее содержания. Так, при отсутствии в договоре купли-продажи условия о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (ст. 469 ГК РФ). Словосочетание «разум­ная заботливость» ориентирует контрагентов на исполнение соот­ветствующего обязательства с соблюдением принципа добросовест­ности. Разумная заботливость — это и есть проявление добросове-

Принцип добросовестности будет учтен также тогда, когда га­рант немедленно уведомит бенефициара об отказе удовлетворить его требование (ст. 396 ГК РФ). Если немедленно, т.е. без малейше­го промедления, то следовательно, добросовестно.

В законодательстве для конструирования принципа добросове­стности может быть использована также следующая терминология: без промедления (ст. 378, 518, 519 ГК РФ); незамедлительно (ст. 513, 773, 961 ГК РФ); немедленно (ст. 720, 748 ГК РФ).

Принцип добросовестности обусловливает иногда необходи­мость учета интересов контрагентов даже после истечения срока договора. Например, согласно ст. 684 ГК РФ наниматель по дого­вору найма жилого помещения вправе при определенных обстоя­тельствах требовать от наймодателя не только возмещения убытков, но и возобновления договора с ним. Данное положение предусмот­рено на тот случай, если наймодатель примет обязательство не сда­вать в течение не менее года в наем соответствующее жилое поме­щение и не выполнит данной обязанности.

Еще в более жесткой форме учтены интересы пользователя по договору коммерческой концессии. Согласно п. 2 ст. 1035 ГК РФ, если правообладатель уже после прекращения договора с пользова­телем решит заключить договор коммерческой концессии с другим субъектом до истечения трехлетнего срока с момента прекращения прежнего договора, правообладатель обязан предложить прежнему пользователю заключить новый договор или возместить понесен­ные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем пре­кратившегося.

Добросовестность участников договорных отношений учиты­вается судом при защите их прав. Например, если продавец пе­редал покупателю товар, который обременен правами третьих лиц, покупатель вправе требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора. Однако суд должен отказать покупателю в удовлетворении исковых требований, если будет установлено, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар (п. 1 ст. 460 ГК РФ). Поведение покупателя в данном случае будет упречным, следовательно, он является недобросове­стной стороной в споре, что обусловливает отказ в удовлетворе-

Наоборот, когда поставщик, получивший уведомление покупа­теля о недостатках поставленных товаров, без промедления заме­нит поставленные товары другими — надлежащего качества, его поведение следует квалифицировать как добросовестное. Поэтому покупатель лишен возможности в этом случае воспользоваться правилами ст. 475 ГК РФ и предъявить поставщику предусмот­ренные в ней требования.

Принцип добросовестности предполагает предъявление контр­агенту соразмерных (пропорциональных) требований. Дж. Адаме и Р. Браунсфорд пишут, что потерпевшей стороне не должно быть позволено обогатиться за счет стороны, нарушившей договор^[21]. Как утверждают далее названные авторы, средства зашиты потерпевшей стороны должны быть пропорциональны серьезности последствий нарушения договора^[22].

Российская правоприменительная практика изобилует примера­ми, когда потерпевшая сторона предпринимает попытку взыскать чрезмерно высокую неустойку при отсутствии или небольшом раз­мере убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора. Это явно недобросовестные действия по­терпевшей стороны, и суд совершенно справедливо в этих случаях уменьшает размер неустойки (ст. 333 ГК РФ). При этом суд снижа­ет размер неустойки по своей инициативе, не дожидаясь требова­ния заинтересованной стороны. Однако в Концепции предлагается изменить содержание ст. 333 ГК РФ, чтобы вопрос об изменении размера неустойки был поставлен ответчиком, а суд не вправе был бы это делать по собственной инициативе.

С таким предложением согласиться нельзя. Вопросы нравст­венности, добрых нравов, доброй совести участников гражданско­го оборота — это проблема не частных лиц, а всего общества, тем более что Российская Федерация поставила своей целью построе­ние гражданского общества. Безнравственное, аморальное общест­во никогда не сможет стать гражданским обществом. Контроль за доброй совестью участников договорных отношений должны осу­ществлять не только сами стороны, но и суды. Поэтому суд дол-

ной стороны. В соответствии со ст. 10 ГК РФ субъекты граждан­ского права должны руководствоваться принципом добросовест-

прав, но и при осуществлении прав. В этой связи возникает во-

ва и злоупотребление правом.

применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ указал, что к зло­употреблению правом должны относится недобросовестные или неразумные действия субъектов^[23]. Однако это означает фактическое уравнивание недобросовестности со злоупотреблением правом. Как выше уже было рассмотрено на примере законодательства ряда за­падных стран и отечественного законодательства, недобросовест­ность может проявляться и в таких формах, которые нельзя квалифи­цировать как злоупотребление правом.

По мнению, В.П. Грибанова, злоупотребление правом представ­ляет собой противоправное, виновное, сознательное и намеренное поведение^[24], т.е. данный автор полагает, что злоупотребление пра­вом есть гражданское правонарушение. Вполне могут быть недоб­росовестными действия, которые, однако, не содержат признаков злоупотребления правом. Так, арендодатель вправе отказаться от договора аренды, заключенного на неопределенный срок, преду­предив арендатора за три месяца, даже если ему будет известно о трудном экономическом положении арендатора. Такого рода дей­ствия можно квалифицировать как недобросовестные, но это не злоупотребление правом. Арендодатель, например, может быть за­интересован предоставить в аренду соответствующее имущество на более выгодных для него условиях. Следовательно, возможно не­добросовестное осуществление субъективного права, которое не представляет собой злоупотребление правом.

При оценке поведения одной стороны как недобросовестного в ряде случаев возникает необходимость квалифицировать и пове­дение другой стороны договора: не является ли оно также упреч- ным, недобросовестным. Высший Арбитражный Суд РФ в Ин­формационном письме от 25 ноября 2008 г. в п. 7 Обзора практи­ки применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ указал, что несмотря на факт уклонения истца от государственной регистра­ции договора аренды, его иск о признании договора незаключен­ным и выселении ответчика из занимаемого им помещения дол­жен быть удовлетворен, поскольку ответчик не предпринял разум­но необходимых действий для защиты своих прав, в то время как имел возможность регистрации сделки в судебном порядке^[25]. Как видим, упречными, недобросовестными в данном споре оказались обе стороны. Однако с учетом фактических обстоятельств дела суд посчитал поведение ответчика более недобросовестным, чем пове­дение истца, и иск последнего был удовлетворен. И это совер­шенно справедливо. Договор аренды является предприниматель­ской конкурентной сделкой. Стороны, заключившие такой дого­вор, предполагаются специалистами собственных сделок^[26]. Ответ­чик в такой ситуации, заинтересованный в соответствующем по­мещении, должен был принять меры к регистрации договора, в том числе посредством обращения в суд.

Вместе с тем нельзя квалифицировать поведение данных сторон как злоупотребление своим правом. В деле нет признаков правона­рушения, поэтому поведение соответствующих лиц можно квали­фицировать только как недобросовестное. Установление в граждан­ском законодательстве принципа добросовестности будет ориенти­ровать судебную практику на отграничение недобросовестного по­ведения от злоупотребления правом.

Следует отметить, что применение добросовестности в отдель­ных случаях вызывает опасения: не подорвет ли реализация дан­ного принципа автономию воли сторон, принцип свободы догово­ра и иные основополагающие начала гражданского законодатель­ства? Данные опасения присутствуют и у российских, и у зару­бежных ученых.

Э. Маккендрик приводит в этой связи следующее дело. От­ветчики — мистер и миссис Майлс — владели компанией РЫМ ЬаЬогаЮпез 1_1с1. Они решили в 1986 г. продать компанию. Третья сторона предложила за нее 1,9 млн ф.ст. Уолфорды, истцы, всту­пили в переговоры с ответчиками в марте 1987 г. Ответчики пре­доставили гарантию того, что на дату заключения договора денеж­ных средств компании на банковском счете не должно быть менее 1 млн ф.ст. и прибыль за 12 месяцев после заключения договора не должна быть менее 300 тыс. ф.ст. 12 марта 1987 г. стороны достигли принципиального соглашения о продаже бизнеса. 18 марта истец направил письмо ответчикам, которое зафиксировало соглашение, достигнутое сторонами в предыдущий день. В письме истцы по­обещали обеспечить сопроводительное письмо из их банка, которое подтвердило бы, что ими подготовлена сумма 2 млн ф.ст. для при­обретения истцами компании. Ответчики согласились с тем, что, если они получат письмо из банка к концу недели, они прекратят переговоры с иными лицами ввиду намерения заключить договор с истцами. 18 марта банк истцов должным образом обеспечил пись­мо, которое утверждало, что он (банк) предложил истцам заемные средства для приобретения ими компании за 2 млн ф.ст.

25 марта ответчики подтвердили, что они подготовились про­дать компанию истцам за 2 млн ф.ст. Однако 30 марта истцам было направлено письмо о том, что ответчики приняли решение о про­даже компании третьей стороне.

Истцы обратились в суд с иском о взыскании с ответчиков суммы убытков за нарушение договора. Они требовали взыскания 1 млн ф.ст. (на основании того, что потеряли возможность приоб­рести компанию, стоящую 3 млн ф.ст. за 2 млн ф.ст.), а также взы­скания убытков за введение их в заблуждение ответчиками в тече-

Суд первой инстанции взыскал с ответчиков в пользу истцов

суд поддержал апелляцию ответчиков^[27]. Как разъяснила апелляци­онная судебная инстанция, переговоры могут оказаться бесплодны­ми и не завершатся гарантированно заключением договора. Чаще всего, даже в случае отказа одной стороны от заключения договора, убытки номинальны, если только суды не будут полагать, что для пострадавшей стороны сама возможность ведения переговоров со­ставляет значительную ценность.

Объясняя принятие данного решения. Палата лордов пояснила, что договор локаута, предоставляющий истцам исключительную воз­ками, предполагается заключенным на определенный срок^[28]. В дан­ном случае не было никаких указаний на счет того, в течение како­го срока Майлсы должны были воздерживаться от проведения пере­говоров с третьей стороной.

Говоря о проблемах применения принципа добросовестности на практике, Р. Браунсфорд отмечал, что доктрина добросовестности, требующая от сторон договора принимать во внимание законные интересы и ожидания друг друга, ограничивает присущую англий­скому договорному праву индивидуалистическую этику, признавая, что добросовестность регулирует сущностные вопросы в широком смысле (включая и режим определения способов защиты). А как считает указанный автор, это посягает на философию свободы до­говора^[29].

Воздействие принципа добросовестности на свободу договора исследовалось в работах как отечественных, так и зарубежных ученых. В частности, А. Капуано писал, что необходимо обеспе­чить «баланс между свободой договора и интересами добросовест­ности и справедливости»^[30]. Следует отметить, что позиции англо­саксонской и континентальной систем права отличаются друг от друга позицией по отношению к ограничению принципа свободы договора. К. Осакве пишет: «Сравнение подходов систем романо- германского и англо-американского права позволяют мне сделать заключение, что договорные права системы англо-американского права предоставляют контрагентом больший диапазон свободы договора... и накладывают меньше ограничений свободы договора, чем договорные права системы романо-германского права. Иными словами, позиция, занимаемая договорным правом системы анг­ло-американского права, по вопросу свободы договора и ее ог­раничения более либеральная и рыночная, чем позиция рома­но-германского права»-'. В то же время даже договорное право англо-американской системы допускает ограничения принципа свободы договора: «...В условиях современного гражданского обо­рота свобода договора заканчивается там, где начинается зашита публичного интереса»^[31].

Представители континентальной системы права традиционно занимали более сдержанную позицию по отношению к свободе до­говора. К. Цвайгерт и X. Кетц отмечают, что в настоящее время суды большинства стран вправе признать недействительными усло­вия договора, которые являются «недобросовестными», «несправед­ливыми» или влекут значительный дисбаланс между правами и обя­занностями сторон в противоречие принципу добросовестности^[32]. Данные авторы отмечают повсеместное ограничение принципа сво­боды договора принципом договорной справедливости и добросове­стности. В любом случае, полагают они, свобода договора должна быть ограничена, когда одна сторона способна диктовать условия договора другой стороне, исходя из своего экономического превос­ходства и возникшей вследствие этого неравной переговорной силы сторон (медиа/Ну о/ Ьаг%атп% рокег) ^[33] .

Таким образом, признавая, что применяемый патерналистский подход неизбежно ограничивает свободу договора, большинство законодательств признают данные ограничения оправданными, и прежде всего необходимостью обеспечения подлинной договорной добросовестности и справедливости.

От выраженной тенденции несколько отличается мнение А. Г. Карапетова о том, что «ограничения свободы договора дейст­вительно необходимы, но при этом они должны быть локальными, продуманными и вводиться должны при полном и отрефлексиро- ванном осознании той более важной политико-правовой цели, ко­торое данное ограничение преследует (например, патерналистская зашита слабой стороны договора, зашита моральных устоев общест­ва, недопущение вредных социально-экономических экстерналий и др.)»^[34]. Но при этом непонятно: как введение ограничения свободы договора в целях зашиты слабой стороны может быть локальным? Следует ли понимать, что интересы слабой стороны в каких-то до­говорах будут защищаться, а в каких-то нет? И как в таких услови­ях реализовать принцип добросовестности? Ведь если сторона не может реализовать свободу договора ввиду экономического превос­ходства другой стороны, которая получает возможность разрабаты­вать условия соглашения, используя конструкцию договора присое­динения, то не признаем ли мы в таком случае свободу договора лишь за сильным, а слабому в ней отказываем?

На наш взгляд, при столкновении принципа свободы договора и принципа добросовестности приоритет должен отдаваться по­следнему, так как именно данный принцип способен обеспечить справедливый баланс между правами и обязанностями сторон до­говора.

В то же время подобный подход вовсе не отрицает существо­вания свободы договора и реализации стороной собственных ин­тересов. Как отмечает в этой связи Э. Педен, если исходить из принципа добросовестности, от сторон требуется, чтобы они ис­полняли свои обязанности и осуществляли свои права в соответ­ствии с объективными ожиданиями другой стороны договора, при этом следует учитывать разумные интересы другой стороны, не исключая свои собственные интересы. В то же время в отдельных случаях сторона вправе реализовать свои права исключительно в собственных интересах без нарушения добросовестности, если конструкция договора позволяет такое поведение^[35]. Разделяет дан­ное мнение Т. Кейли, который отмечает, что добросовестность — это не обязанность действовать альтруистическим способом; она не требует отказа от собственных интересов как основного мотива договорных отношений^[36].

Следует отметить, что полезным результатом применения док­трины добросовестности является предоставление сторонам догово­ра больших гарантий и гибкости при осуществлении своей деятель­ности. Доктрина обеспечивает гарантию против рисков эксплуата­ции уязвимого положения слабой стороны договора.

В связи с изложенным, на наш взгляд, под добросовестностью следует понимать сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаями или судебной практикой систему представлений о нрав­ственности поведения при приобретении, осуществлении и защите прав, а также при исполнении обязанностей. Нравственность пове­дения оценивается на противопоставлении категорий добра и зла. Поведение, отражающее представление общества о добре, следует считать добросовестным, а отражающее представление общества о зле — недобросовестным.

В юридической литературе обсуждается проблема соотношения категорий добросовестности (недобросовестности) и виновности. И особое значение она приобретает в связи с тем, что в граждан­ском праве имеет место по общему правилу презумпция добросове­стности и презумпция виновности. Из общего правила о презумп­ции добросовестности могут быть сделаны исключения, когда лицо предполагается недобросовестным и должно в суде доказать свою добросовестность. Так, согласно ст. 61-3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ при оспаривании сделок должника, влекущих за собой оказание предпочтения одно­му из кредиторов перед другими кредиторами, такая сделка может быть признана судом недействительной, в частности, если кредито­ру или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточ­ности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяли сде­лать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества. При этом предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности иму­щества, если не доказано иное. О презумпции недобросовестности говорится также в п. 2 ст. 61-2 названного Закона.

В Концепции предлагается установить презумпцию недобросо­вестности при рассмотрении исков об оспаривании крупных сде­лок и сделок с заинтересованностью хозяйственными обществами (п. 4.2.6). Вина представляет собой психическое отношение субъек­та к своему противоправному поведению и наступившими в связи с этим поведением последствиями (например, возникновение убыт-

говора).

Добросовестность характеризует поведение субъекта примени­тельно к сложившимся в обществе представлениям о нравственно­сти поведения члена общества, субъекта права, что может прояв­ляться, в частности, в осведомленности или неосведомленности субъекта о принимаемых во внимание обстоятельствах (знал и мог знать, не знал и не должен был знать).

Следовательно, у добросовестности (недобросовестности) и ви­ны различная направленность. Они отражают различные грани по­ведения субъекта. Поэтому презумпция добросовестности и пре­зумпция виновности — это различные по содержанию и направ­ленности категории гражданского права. Там, где действует пре­зумпция виновности, не может быть презумпции добросовестности. Если действует презумпция добросовестности, нет места презумп­ции виновности. Представляет также интерес соотношение катего­рий недобросовестности и виновности, поскольку отдельные авто­ры, на наш взгляд, допускают их смешение. Так, В.И. Емельянов пишет, что «недобросовестностью называются не все случаи неис­полнения обязанностей среднего предвидения определенных об­стоятельств, а только те, в которых субъект обязан предвидеть вред для другого лица, так как совесть лица отягощается лишь в этих случаях»^[37]. Применительно же к соотношению добросовестности и невиновности этот автор утверждает следующее: «... Определение добросовестности совпадает, в сущности, с определением невинов­ности. Тогда понятие "недобросовестность", являющееся негатив­ным по отношению к понятию "добросовестность", должно совпа-

Таким образом, В.И. Емельянов уравнивает как правовую при­роду, так и содержание категорий виновности и недобросовестно­сти, фактически утверждая, что недобросовестность является фор­мой вины. Однако в таком случае автору следовало бы соотнести предлагаемую им форму вины с умыслом, грубой неосторожностью и простой небрежностью, являющимися признанными формами вины в гражданском праве.

На наш взгляд, смешение виновности и недобросовестности допускает также В.С. Ем, который, в частности, пишет: «В науке гражданского права имеет место позиция, согласно которой доб­росовестность рассматривается как объективная категория, как сложившийся в обществе господствующий идеал честного поведе­ния, какого можно требовать от каждого члена общества и кото­рым должен руководствоваться суд при оценке их поведения. Од­нако никто не сумел до сих пор показать, как обнаружить этот идеал, как избежать личных пристрастий суда при применении такого, весьма каучукового критерия»². И далее: «Недобросовест­ность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о его недопустимости с точки зрения закона»³. При таком понимании анализируемых категорий недобросовестность представляет собой форму вины в гражданском праве — и здесь та же ошибка, кото­рую допускает В.И. Емельянов. При отрицании объективного ха­рактера категории добросовестности, по сути, отрицается сама категория как таковая. Происходит ее подмена новой формой гражданско-правовой вины.

Добросовестность или недобросовестность — эта оценка обще­ством поведения субъекта применительно к нравственным критери­ям общества. Некоторые случаи особо злостной недобросовестно­сти (неизвинительная недобросовестность) законодатель квалифи­цирует как правонарушение, однако даже здесь вина субъекта учи­тывается не всегда, так как бывают безвиновные и безвредные (без­убыточные) правонарушения. В этих случаях принимается во вни­мание только наличие или отсутствие недобросовестности субъекта. При нарушениях субъективного права лица, не отнесенных законо­дателем к правонарушениям, вина вообще не имеет какого-либо

¹ Емельянов В.И. Указ. соч. С. 91—92.

² Ей В.С. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей. С. 532.

³ Там же. С. 533. 28

Есть необходимость отграничения категории добросовестности от категории разумности. В.С. Ем, например, под разумностью по­нимает осмысленность (рациональность), логичность и целесооб­разность поведения субъекта. Разумным можно считать поведение субъекта, если оно является результатом осмысления социально- экономической обстановки, в которой он находится, логически вы­текает из нее и целесообразно для него^[38]. Поскольку разумность — это прежде всего осмысленность субъектом своего поведения, труд­но не заметить, что здесь автор фактически говорит о разумности как о субъективной категории.

В.И. Емельянов сначала утверждает о разумности как объектив­ной категории: разумность характеризует объективную сторону по­ведения субъекта права^[39], а далее пишет, что «разумность характери­зует интеллектуальные и нравственные качества лица опосредован­но, через сравнение его поведения с возможным поведением сред­него человека»^[40]. Тем самым автор не только переходит на субъек­тивное понимание категории разумности, но и смешивает ее с доб­росовестностью.

Следует сказать, что в зарубежной литературе существует две точ­ки зрения. Одни авторы отождествляют добросовестность с разумно­стью^[41]. В этой связи Е. Педен пишет, что австралийские суды не от­граничивают требования разумности и добросовестности^[42]. Другие авторы отмечают, что данные категории различны и «необходи­мость вести себя честно не означает необходимости вести себя ра­зумно»^[43].

На наш взгляд, законодатель наполняет иным содержанием ка­тегорию «разумность». Представляется, что для законодателя не бы­ло необходимости в дублировании категорией разумности таких категорий, как добросовестность, виновность, вменяемость и др. Так, согласно п. 5 ст. 72 и п. 2 ст. 76 ГК РФ предусмотрены небла­гоприятные последствия для лица в связи с обнаружением его не­способности к разумному ведению дел. В указанных нормах права говорится только о том, что у соответствующего лица нет достаточ­ного опыта к ведению дел полного товарищества. Разумность озна­чает с позиции законодателя наличие соответствующего опыта субъекта, его опытности в ведении дел.

Категория разумность может быть использована для установления добросовестности субъекта. Как, например, можно оценить поведение субъекта, если он, не имея достаточных навыков, умений и тд., при­нял на себя какие-либо специфические обязательства. Общество впра­ве в этом случае оценить поведение данного лица как недобросовест­ное, поскольку добросовестный человек, не обладая достаточным опы­том, не принял бы на себя соответствующих обязательств.

В ряде случаев законодатель использует в нормах права категорию «разумная заботливость», однако имеется в виду не то, что соответст­вующий субъект вменяем или невменяем или его психика имеет по­граничный характер и др., а то, что лицо должно проявить необходи­мый уровень заботливости об интересах другого субъекта. Законода­тель не может обязать кого-либо заботиться о чужих интересах, как о свои собственных, но законодатель указывает, что заботливость долж­на соответствовать заботливости субъекта не ниже средней опытности. Если данная средняя опытность, т.е. разумная заботливость, не будет проявлена в действиях субъекта, то в случаях, предусмотренных зако­ном, поведение лица следует квалифицировать как недобросовестное.

Категории «разумность» и «добросовестность» могут быть по сво­ему содержанию диаметрально противоположными. Выше был про­анализирован случай из практики германских судов начала XX в., ко­гда суд прямо в решении указал на «низменность и пошлость побуж­дений соответствующего лица». Такова была оценка поведения этого субъекта применительно к нравственным критериям германского общества. Однако с позиции разумности этот субъект продемонстри­ровал чрезвычайную опытность и сноровку, чтобы в конкурентной среде добиться для себя решающего преимущества. В результате по­ведение данного лица можно охарактеризовать как деятельность очень опытного, но крайне недобросовестного предпринимателя. Поэтому суд и отказал в удовлетворении его требований.

Таким образом, разумность означает наличие соответствующего опыта субъекта права при участии его в гражданском обороте, и эта опытность должна соответствовать опытности среднего участника гражданского оборота.

1.2. Понятие и содержание права на защиту субъективных гражданских прав добросовестных участников договорных отношений

Субъекты гражданских правоотношений, осуществляя свои ределенного поведения, но и его защиты: пресечения нарушения своих прав, возмещения убытков и т.д. Как отмечал В.П. Грибанов, «субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным правом». Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспечено государственными правоохранительными ме­рами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права, покояще­гося лишь на сознательности членов общества и авторитете госу­дарственной власти»^[44].

Еще большая необходимость в обеспечении субъективных прав мерами зашиты обусловлена изменениями в общественном устрой­стве страны. Переход к рынку, обострение конкурентной борьбы между участниками гражданского оборота требуют более эффектив­ной защиты их субъективных прав. О необходимости защиты прав и интересов участников правоотношений говорится во многих нор­мах права. Об этом идет речь и в ст. 2 Конституции РФ, согласно которой человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защит