2018-03-09
1824
Большое разнообразие представлений о праве вызвано разными факторами, которые с немалой долей релятивизма можно было бы поделить на обусловленные самим характером этого явления (онтологические), методологией его изучения (гносеологические) и нравственной оценкой (аксиологические). Ведущее место среди них принадлежит факторам первого рода.
Суть проблемы удачно сформулировал еще в 1910 г. в работе «Понятия права и силы (Опыт методологического анализа)» И.А. Ильин. «Современное правоведение все с большей определенностью и принципиальной осознанностью приходит к признанию того, что право само по себе есть некоторое в высшей степени сложное и многостороннее образование, обладающее целым рядом отдельных сторон и форм “бытия”, – писал он. – Каждая из этих сторон входит в сущность того, что именуется одним общим названием “права”, но каждая из них представляет по своему существу нечто до такой степени своеобразное, что предполагает и требует особого, наряду с другими, специального определения и рассмотрения… Эта точка зрения признает таким образом, что нет единого универсального и исключительного способа изучения права, который вытеснил бы и заменил все остальные, сделал бы их излишними, ненужными»578.
Г. Еллинек определял две главные плоскости, или сферы права: «Право существует, во-первых, как фактически осуществляемый правовой порядок – в качестве такового оно является одной из социальных сил, создающих конкретную жизнь народа; а во-вторых, как совокупность норм, долженствующих осуществиться в действиях. Право в этом последнем случае относится не к области существующего, а к области долженствующего существовать; оно состоит из понятий и положений, которые служат не для познания действительности, а для оценки ее». Из этого вытекает и разность методов: юридическое изучение должно дополнять социальное изучение, не будучи с ним смешиваемо, его метод остается исключительно юридическим579.
Однако, выделяя два пласта права, которые представители социологической юриспруденции называли «правом в жизни» и «правом в книгах», Г. Еллинек не исчерпал всех форм его существования. Ведь над «долженствующим существовать», т.е. совокупностью норм, пребывает еще «сверхдолжное», на основе которого подлежит оценке не только конкретная жизнь народа, но и совокупность норм. Это «сверхдолжное» испокон веку называлось «естественное право» и рассматривалось как воплощение справедливости.
Соотношение права и справедливости, понимание справедливости всегда служили и будут служить предметом споров: является ли справедливость сутью права или чем-то обособленным, внешним по отношению к нему, нравственным принципом, одинаково применимым как к праву, так и к любой другой сфере общественной жизни? Трудно не согласиться с Г. Еллинеком, когда он пишет, что «самое несправедливое с позднейшей точки зрения распределение сил в обществе, эксплуатация зависимых классов господствующими может получить вполне правовой характер не только в том смысле, что это согласно с велениями власти, но и благодаря тому, что это признается подвластными»580, или с Г. Хартом, констатировавшим, что «внутригосударственные правовые системы... долго существовали, несмотря на то что попирали принципы справедливости»581. О возможности несправедливых законов говорил еще Аристотель.
Однако существует не менее давняя традиция, неразрывно связывающая право и справедливость. Фома Аквинский полагал, что несправедливый закон не является действительным законом582. Подобные взгляды, хотя и высказываемые обычно в не столь категорической форме, сохранялись. Так Г. Радбрух, крупный немецкий юрист XX в., перешедший после Второй мировой войны на естественно-правовые позиции в знак протеста против нацистского режима, полагал еще в 30-е годы, что понятие права не может быть установлено «при его полном отделении от идеи права-справедливости»583.
Таким образом, в одних случаях право рассматривается как особый способ регулирования общественных отношений, вполне совместимый с несправедливостью, а в других в нем видят воплощение справедливости. Ясно, что речь идет не об одном и том же, а о разных аспектах явления, но оба они одинаково именуются правом.
Лингвистические, безусловно, не единственные и не главные причины расхождений, констатирует Д. Уолкер: «Различия между частным, конкретным и общим, абстрактным смыслами термина (право – О.М.) более заметны в тех языках, которые пользуются одним словом для выражения частного, конкретного смысла (lex, lois, gesetz, legge, ley) и другими для выражения общего, абстрактного смысла (jus, droit, Recht,diritto, direcho)… В этих языках термин “право”, используемый в общем, абстрактном смысле, обозначает также идеи правого и справедливого, а это, в свою очередь, создает дополнительные возможности для путаницы смыслов»584.
Русские слова «закон» и «право» принадлежат к тем же двум рядам терминов, а в объяснении соотношения между ними допускается иногда то же смешение юридических и моральных категорий. Отсюда идея «нравственного права», о которой писал Л.И. Петражицкий. Он отмечал, что «право» как слово народного языка имеет «несоизмеримо более обширный смысл, чем то же слово “право” профессионально-юридического языка». Главное несовпадение, продолжает он, состоит в том, что по отношению к ряду явлений «обыденное словоупотребление применяет безразлично то слово “право”, то слово “нравственный” или соединяет оба выражения: “я имею нравственное право”, “он не имеет нравственного права” и т.п»585.
Недифференцированность морального и правового особенно характерна для древних, средневековых и традиционных обществ. Они породили и своеобразную терминологию, носящую в известной степени правовой, но в то же время и сверхправовой, моральный и религиозный характер. Таковы индийские «рита» (порядок, установленный на земле и на небесах высшей силой) и «дхарма» (круг обязанностей человека), китайский термин «дао» (закон развития вселенной), древнерусское понятие «правда». «Своеобразие заключено в категории “правда”, – пишет Ю.C. Пивоваров, – которая до известной степени подменила у нас право... Ведь правда, как еще в XI в. учил митрополит Илларион, есть и истина, и добродетель, и справедливость, и закон. Религиозно-нравственное начало растворяет в себе начало юридическое. Или, точнее, не дает последнему кристаллизоваться»586.
Особый ракурс права представляет его социальная сущность в отличие от юридического понимания права, о котором речь шла выше. Под социальной сущностью имеется в виду не столько назначение или функции права, заключающиеся в регулировании общественных отношений, сколько его соответствие общему благу или потребностям отдельных социальных групп.
Наряду с многосторонностью явления важным фактором плюрализма мнений о праве служат мировоззренческие и идеологические убеждения. Подобно тому как право всего лишь часть жизни общества, представления о праве вписываются обычно в широкий контекст философского, социального и политического мышления. Теологические, позитивистские, неокантианские, диалектико-материалистические и иные философские основы сказываются на правовых взглядах. Но их влияние не следует преувеличивать. Оно более значимо в определении социальной природы права и не столь важно при анализе его юридической сущности. Это приводит к отмеченному выше явлению, когда представители разных философских школ придерживаются одинаковых или близких представлений о праве как юридической категории.
Наконец, развитие теории права в большой степени определяется интересами, в первую очередь общественными, но также и личными. Р. Иеринг подчеркивал, что история права представляет собой постоянную борьбу. Это в полной мере относится и к осмыслению права. В новой и новейшей истории, в отличие от традиционных обществ, силы, стремящиеся к социальным преобразованиям, как правило, обращаются к концепциям естественного права. Не случайно эпоха буржуазных революций ознаменовались расцветом этих теорий, разработкой их классического варианта. Силы порядка столь же органично берут на вооружение юридический позитивизм. В преддверии гражданской войны в Англии Т. Гоббс отстаивал неограниченную королевскую власть и относил правотворчество к ее неоспоримым прерогативам. В период укрепления сталинского режима нормативизм превратился в официальную юридическую доктрину. Примеры политической эксплуатации взглядов на право многочисленны. Надо, однако, иметь в виду, что одни и те же теории могут быть использованы в различных политических целях.
Но рядом с интересами социально-политическими, которые являются движущей силой эволюции правовых систем, возникают и интересы лиц, непосредственно разрабатывающих теорию права, авторские интересы. Гоббс, как известно, наряду с глубиной мысли прославился и приспособленчеством, умением и готовностью модифицировать свою теорию в угоду существующей власти. Так он решал проблему сохранения собственной жизни в эпоху политических потрясений. Авторские интересы не исчерпываются материальной стороной дела, не сводятся только к обеспечению условий существования. Профессиональная исследовательская работа требует результатов, новаций. Стремление к известности, утверждению своей репутации также не назовешь научными интересами. Однако такова реальность. Не этими ли соображениями вызвано появление многих претендующих на оригинальность теорий права в России последних двух-трех десятилетий?
Действие всех названных факторов привело к многообразию суждений о праве в обширной и растущей очень быстрыми темпами юридической литературе. Способом упорядочения, систематизации этого изобилия источников и мнений служит выделение классических типов понимания права. Напомним, что речь пока идет о юридической, а не о социальной природе права.
* * *
Все многообразие определений, дававшихся юридической природе права в нашей стране и за рубежом, в прошлом и настоящем, несложно подразделить на четыре основные типа понимания права. Это юридический позитивизм (нормативизм), социологический позитивизм, теории естественного права и философский подход к праву.
Юридический позитивизм (нормативизм) толкует право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством.
Социологический позитивизм концентрирует внимание не на формально установленной (в законе или в признаваемом государством обычае) норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения складываются в различного рода объединениях людей (семья, племя, народность, населенный пункт, предприятие, профсоюзы и т.п.), пользующихся признанием государства, либо создаются решением судебных или административных органов.
Теории естественного права выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что естественное право не зависит от государства, возникло до него и существует рядом с ним и над ним. Оно представляет собою критерий оценки позитивных законов, но само по себе оно вовсе не всегда обеспечивается законами с характерной для них возможностью принудительного исполнения.
Философский подход к праву – это раскрытие принципа, логической структуры, лежащей в основе как позитивного, так естественного права, модель правовой нормы.
Первые два типа понимания права – юридический позитивизм (нормативизм) и социологический позитивизм некоторые исследователи (Г.В. Мальцев) относят к «формальным» (т.е. просто константирующим, что относится к праву по формальному признаку, каковым служит, признание его государством) или «дескриптивно-феноменологическим» (В.А. Четвернин), т.е. описывающим и систематизирующим факты по тем же формальным основаниям, не стремясь проникнуть в их суть.
В противоположность им вторые два понимания (теории естественного права и философское понимание права) характеризуют как «идеолого-ценностные», «субстанциональные» или «содержательные» (Г.В. Мальцев), «сущностно-оценочные» (В.А. Четвернин)587.
Удачно, благодаря своей простоте и лаконизму, подразделение основных типов понимания права, предложенное профессором Р.А. Ромашовым. Он говорит о «реалистическом» и «метафизическом» направлениях588.
«Формальные» подходы к праву придают этому явлению вполне реальное содержание (практически осуществляемые, подкрепленные государственным принуждением нормы и отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности. Поэтому они и называются позитивистскими в соответствии с философским течением позитивизма, которое видит свою цель в собирании, описании, систематизации и изучении положительных (позитивных), т.е. доступных нашему восприятию, эмпирических данных, а не в абстрактных размышлениях, не опирающихся на реальные факты.
«Субстанциональные», «сущностно-оценочные», «метафизические» понимания и определения права, наоборот, носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким действующее право должно быть.
Предлагаемый перечень классических типов понимания права не получил всеобщего признания. В порядке исключения встречается полное отрицание значения такой типологии. В.В. Сорокин видит едва ли не главный порок отечественного правоведения в том, что оно «на протяжении всего XX в. не могло выйти за рамки так называемых основных типов понимания права, суть которых всегда противоречила российской правовой культуре». По его мнению, «естественно-правовое и позитивистское течение юридической мысли по сути тождественны как выражение единого западного мировоззрения». Следовательно, задача состоит «не в выборе между известными интерпретациями права», а в поиске новой методологии589. Типичный подход к проблеме состоит в корректировке набора типов путем его сокращения или расширения.
Жертвой «сокращения», причем очень распространенной, является философский подход к праву. Обычно его не выделяют в качестве особого понимания права, сводя дело к трем классическим типам: нормативизму, социологическому позитивизму и теории естественного права. Эта позиция четко выражена О.Э. Лейстом, Р.З. Лившицем, И.Л. Честновым590 и другими авторами. Намеренно игнорируют философский подход представители «либертарно-юридической теории права и государства», смело возводящие свою теорию в ранг классического и, более того, единственно верного направления юридической мысли. Их позиция умолчания вполне объяснима: «либертарно-юридическая теория» воспроизводит именно философский подход Канта и Гегеля в слегка модифицированной форме. Иной раз этот тип понимания права смешивают с естественно-правовыми концепциями. Говорится, что «основы философского направления в юриспруденции» заложили «идеологи классических теорий естественного права», что «наиболее полное выражение философское направление в юриспруденции нашло в доктрине естественного права»591. Между тем это совсем не так. Философский подход не только не поглощается естественно-правовыми теориями, но далеко выходит за их рамки. Он вполне уживается с другими теориями права. Не случайно у Гегеля он сочетается с прикладным подходом, сводящимся к позитивизму. Аргументы в пользу самобытности и значения философского подхода читатель найдет в последующем его анализе.
Весьма распространены попытки расширить круг классических типов понимания права. В принципе это несложно сделать, выделяя в рамках каждого направления подвиды, отличающиеся известным своеобразием. Но не будем забывать, что цель и смысл любой типологии состоит как раз в обобщении, укрупнении, объединении родственных явлений. Руководствуясь этим соображением, оценим убедительность или целесообразность рассмотрения в качестве совершенно самостоятельных типов понимания права исторической школы права, марксистской и психологической теорий права, которые иногда называют в качестве основных типов понимания права592. При этом речь идет об определении юридической природы права, а не о мировоззренческих, гносеологических или аксиологический установках, характерных для той или иной теории.
Что касается исторической школы права, сложившейся в Германии на рубеже XVIII–XIX вв., она не разработала своего особого юридического понимания права, прибегая к таким традиционным источникам как обычай, судебное решение, закон. Удачную характеристику этого направления в интересующем нас отношении дал В.С. Соловьев, отметивший, что в нем «происходит подмена проблемы правовой онтологии вопросом о происхождении права: вместо логического определения права предлагаются “этнографические и исторические исследования”».593
Самобытность психологической теории, возводящей право к эмоциям и определяющей юридическую норму как «реально-психологическую связь права и обязанности», неоспорима. Но ее роднит с социологической юриспруденцией правовой плюрализм, т.е. утверждение, что право не сводится к закону. Этот принцип объединяет Л.И. Петражицкого с одним из основоположников социологической школы Эрлихом. У Петражицкого даже больше плюрализма, чем у Эрлиха, поскольку он относит к праву явления патологические и незаконные. Этот плюрализм, представляющий собой исконный и главный принцип социологического направления, и позволяет отнести к нему Петражицкого, как, впрочем, и солидариста Л. Дюги, утверждавшего, что параллельно с законами в обществе действует «объективное право», т.е. нормы солидарности594.
Вклад марксизма в общественную (правовую в том числе) мысль велик и оригинален. Марксизм дал историко-материалистическую и классовую, но не юридическую интерпретацию права. Нужно быть очень наивным человеком, чтобы известное метафорическое выражение «ваше право есть возведенная в закон воля господствующего класса» воспринимать как определение юридической природы права, т.е. приписывать основоположникам марксизма нормативистское понимание права, ставшее в СССР официальным в конце 30-х гг. Классики марксизма оставили этот вопрос открытым, так как он не представлял для них большого интереса.
Таковы соображения, побуждающие придерживаться приведенного выше перечня классических типов понимания права.
