Но отсюда возникает закономерный вопрос: каким же образом суд может «оценить» рассматриваемые обстоятельства?

С точки зрения Г. И. Чечеля, «во всех случаях необходим не арифметический подход. Суды должны оценивать смягчающие и отягчающие обстоятельства, их значимость и влияние на вид и меру наказания не по примеру арифметического большинства, а каждое в отдельности и с учетом их особенностей». По мнению Л. Л. Кругли-кова, очень важно, в какой степени влияют подобные обстоятельства «на опасность преступления и личности, какие изменения возникают в уровне общественной опасности с появлением того или иного об­стоятельства. Ведь может статься, что какое-либо одно обстоятель­ство повлияет на общественную опасность, а отсюда — и на наказа­ние, в большей мере, чем даже совокупность ряда других обстоя­тельств дела»². Отвергая количественный, формальный подход к оценке значимости для наказания тех или иных обстоятельств, Л. Л. Кругликов полагает, что следует исходить из качественной характеристики последних, их содержания, качественных особен­ностей.

Отдельные авторы предлагают ввести в уголовное законодатель­ство формализованные критерии учета и оценки смягчающих и отяг­чающих наказание обстоятельств. Так, В. П. Нажимов пишет, что не­обходимо выделить в Уголовном кодексе «главные» и «иные» смяг­чающие и отягчающие обстоятельства и различать 4 ступени

¹ Мирецкий С. Г. Приговор суда. М., 1989. С. 63; Долиненко Л. А. Индивидуализация нака­
зания — важное условие его эффективности // Назначение наказания, его эффектив­
ность и освобождение от уголовной ответственности и наказания. Иркутск, 1978. С. 33.

² Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном
праве. Ярославль, 1977. С. 69-70; Чегель Г. И. Смягчающие ответственность обстоя­
тельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978. С. 30.

цазнагение наказания с угетом общих нагал назнагения наказания              105

наказания. «При определении наказания исходной следует считать 3-ю ступень наказания, которое соответствует условному случаю полного отсутствия обстоятельств как смягчающих, так и отягчаю­щих. Наличие хотя бы одного главного или нескольких (2—3) иных обстоятельств, смягчающих ответственность, влечет снижение нака­зания на одну ступень...»¹.

С таким предложением трудно согласиться. Представляется, что В. П. Нажимов преувеличивает значение смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Данные обстоятельства являются важным, но не единственным критерием назначения справедливой меры на­казания виновному лицу. Кроме того, столь сложные вычисления су­щественно осложнят работу судей.

На наш взгляд, оценка судом смягчающих и отягчающих наказа­ние обстоятельств при вынесении приговора не должна выражаться в их арифметическом подсчете, установлении их количественного соотношения. В мотивировочной части приговора судья должен не просто перечислить такие обстоятельства, а подчеркнуть значение некоторых из них, выдвинуть их на первый план. Например, «хотя по делу установлены такие-то смягчающие наказание обстоятельст­ва, но с учетом установления таких-то отягчающих наказание об­стоятельств...». Следует также подчеркнуть, что при мотивировке ме­ры наказания должны быть указаны и другие общие начала назначе­ния наказания.

В уголовном законодательстве отдельных зарубежных госу­дарств (гл. 12 и 13 УК Японии, ст. 66-68 УК Испании, § 49-50 УК ФРГ и др.) сформулированы специальные правила, определяющие характер и меру влияния смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств на его назначение, порядок учета таких обстоя­тельств².

В Уголовном кодексе РФ подобных правил нет, что, на наш ^взгляд, осложняет учет судьями смягчающих и отягчающих наказа-

Нажимов В. П. Справедливость наказания — важное условие его эффективности // Допросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1973. J-2.C.8.

Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сборник законодательных материалов. М., 1998. С. 344-346; Уголовный ко-^Де*с Испании. М., 1998. С. 29-30; Уголовный кодекс ФРГ. М., 2000. С. 25-26.

106                                                                                                                        Глава ц

ние обстоятельств при вынесении приговоров. Отсюда и возмож­ность судебных ошибок.

При изучении приговоров нами была предпринята попытка ус* тановления зависимости срока наказания в виде лишения свободы от наличия или отсутствия смягчающих и отягчающих наказание об­стоятельств. Логично было предположить, что чем больше установ­лено по делу смягчающих наказание обстоятельств, тем ближе долж­но быть назначенное наказание к минимальной санкции, предусмат­ривающей наказание в виде лишения свободы. А если по делу установлены и смягчающие, и отягчающие обстоятельства, то нака­зание в виде лишения свободы должно быть назначено ближе к сред­нему для данной санкции.

Но анализ приговоров опровергает наши предположения и по­зволяет сделать вывод о невозможности обнаружить какую-либо за­висимость между наличием смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств по делу и выбором судом конкретного срока лишения свободы.

Так, и при отсутствии смягчающих и отягчающих наказание об­стоятельств, и при наличии одного смягчающего и отсутствии отяг­чающих обстоятельств, и при наличии трех смягчающих и отсутст­вии отягчающих обстоятельств, наказание (лишение свободы) было назначено на уровне минимального (или близкого к минимальному) в рамках санкции нормы Особенной части УК РФ. А наказание сред­нее для данной санкции назначалось и при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств, и при наличии одного смягчающего и одного отягчающего обстоятельства, и даже при наличии трех смяг­чающих (!) и отсутствии отягчающих обстоятельств.

Представляется, что зависимость между наличием по делу смяг­чающих и отягчающих обстоятельств и размером наказания (в част­ности, в виде лишения свободы) должна быть более четкой.

Не являясь сторонниками арифметического, количественного подхода к оценке и учету при назначении наказания смягчающих и отягчающих обстоятельств (т. е., например, при наличии одного смягчающего и одного отягчающего обстоятельства наказание долж­но быть таким-то, при наличии двух смягчающих обстоятельств -таким-то), мы вместе с тем полагаем, что в Уголовном кодексе долж­ны быть закреплены специальные правила назнагения наказания при налигии смяггающих и отяггающих наказание обстоятельств. Статья

иазнагение наказания с угетом общих нахал назнагения наказания                      107

62 УК РФ могла бы быть названа именно таким образом и дополнена следующими правилами.

1) При наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоя­
тельств должен быть назначен наиболее мягкий вид наказания при
альтернативной санкции, размер наказания должен быть ближе к
нижнему пределу санкции статьи Особенной части Уголовного ко­
декса.

2) При наличии отягчающих и отсутствии смягчающих обстоя­
тельств должен быть назначен наиболее строгий вид наказания при
альтернативной санкции, размер наказания должен быть ближе к
верхнему пределу санкции статьи Особенной части Уголовного ко­
декса.

3) При наличии и смягчающих, и отягчающих обстоятельств
размер наказания должен соответствовать среднему наказанию для
данной санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса.

4) Если не установлено ни смягчающих, ни отягчающих обстоя­
тельств, при назначении наказания следует руководствоваться дру­
гими общими началами назначения наказания.

Одним из важнейших вопросов, связанных с учетом судами смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, является во­прос о том, является ли такой учет правом или же обязанностью суда?

Так, по мнению одних ученых, учет смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, указанных в законе, является обязанно­стью суда, а учет смягчающих обстоятельств, не указанных в зако­не, - его правом (В. П. Малков, И. И. Горелик и др.).

По мнению другой группы авторов, учет смягчающих и отягчаю­щих наказание обстоятельств (независимо от того, предусмотрены эти обстоятельства в законе или нет) является обязанностью суда (М. И. Бажанов, Л. Л. Кругликов, Л. А. Долиненко и др.).

Представляется, что следует поддержать тех ученых, которые придерживаются первой точки зрения. При назначении конкретной меры наказания суд обязан учесть указанные в ст. 61 и 63 УК РФ об­стоятельства (если они установлены по делу). По возможности, если будут установлены и смягчающие обстоятельства, не указанные в за­коне, они также могут быть учтены судом. Вряд ли следует утвер­ждать, что суд «обязан» учесть такие обстоятельства, так как они Учитываются судом по возможности, наряду с указанными в ст. 61 УК Рф.

108______________________________________________________________ Глава Ц

Именно ввиду того, что учет обстоятельств, указанных в зако­не, — это обязанность суда, при отсутствии их по рассматриваемому делу суд должен отметить это в приговоре. Кстати, на практике суды в основном именно так и поступают. В 29,5 % изученных нами при­говоров указано, что «смягчающих обстоятельств не усматривает­ся», и, соответственно, в 84,7 % приговоров аналогичная запись сде­лана в отношении отягчающих наказание обстоятельств.

В связи с этим представляется также недопустимым указывать в приговоре суда лишь на то, что «по делу учтены смягчающие (или отягчающие, или те и другие) обстоятельства». Однако в 2,5 % при­говоров нам встретились такие общие формулировки в отношении смягчающих и в 2,5% приговоров — в отношении отягчающих нака­зание обстоятельств.

Всесторонний учет смягчающих и отягчающих обстоятельств — важное общее начало назначения наказания, способствующее реали­зации принципов индивидуализации, гуманизма и справедливости.