2020-01-15
323
Квалифицированным видом рассматриваемых деяний выступает совершение присвоения или растраты группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 160 УК).
Понятие «группа лиц по предварительному сговору» раскрывается в ч. 2 ст. 35 УК. Сопоставление ч. 2 с ч. 1 ст. 35 УК позволяет сделать вывод, что данный признак предполагает наличие двух или более соучастников, заранее договорившихся о хищении.
Поскольку группа лиц по предварительному сговору является формой соучастия, совершение хищения одним субъектом при участии других лиц, не отвечающих признакам субъекта, не образует данного квалифицирующего признака. Сознательное использование действий малолетнего или невменяемого означает опосредованное исполнительство
Не может быть признано групповым и хищение, требующее специального субъекта, если оно совершено несколькими лицами, одно из которых обладает требуемыми специальными признаками, а другое (другие) не обладает ими, поскольку лицо, «не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника» (ч. 4 ст. 34 УК). Таким образом, лица, не относящиеся к числу тех, которым имущество вверено, но участвующие в хищениях с субъектами, обладающими в отношении данного имущества указанными правомочиями, должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, а в качестве организаторов, подстрекателей или пособников лица, использующего свои правомочия в отношении вверенного и похищаемого им имущества. Пример из судебной практики:
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда установила:
приговором суда Е. и Ж. признаны виновными в совершении 22 марта 2007 года хищения чужого имущества, вверенного потерпевшим, по предварительному сговору группой лиц.
В кассационном представлении Серовского городского прокурора Романенко В.А. ставился вопрос об отмене приговора суда с направлением дела на новое судебное рассмотрение ввиду неправильного применения уголовного закона при квалификации действий Е. Поскольку Е. потерпевшим не было вверено имущество, впоследствии присвоенное и похищенное, то, по мнению автора представления, действия Е. должны быть квалифицированы как пособничество в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, судебная коллегия нашла приговор суда подлежащим изменению по изложенным ниже основаниям.
Как показал подсудимый Ж., он сообщил Е., что плеер принадлежит Б., который передал ему (Ж.) плеер на время для прослушивания музыки. Е. предложил ему продать плеер и обещал за это половину вырученных от продажи плеера денег. Согласившись на предложение Е., он (Ж.) передал тому плеер для продажи, а спустя некоторое время Е. передал ему 250 рублей.
Е. в судебном заседании подтвердил достоверность показаний Ж., пояснив, что Ж. сообщил ему о принадлежности плеера Б. Он (Е.) предложил Ж. продать плеер, сказав, что Б. в тюрьме. Ж. согласился на это предложение, после чего он (Е.) продал плеер и часть денег передал Ж.
О том, что Е. было известно о принадлежности плеера Б., а также о том, что плеер Б. давал Ж. на время, сообщила суду и Д., в присутствии которой Е. предлагал ее сыну продать этот плеер. Д. пояснила, что она запрещала Е. и своему сыну продавать чужую вещь.
По словам Е., показания Д. соответствуют действительности.
Приведенные выше обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о том, что собственник плеера Б. передал его Ж. для временного пользования и Е., который предложил Ж. присвоить плеер и распорядиться им, об этом было известно.
Вместе с тем, поскольку плеер, впоследствии присвоенный и реализованный, был вверен потерпевшим только Ж., субъектом инкриминированных Ж. и Е. действий может быть только Ж., которому был вверен плеер.
Действия Е. в такой ситуации подлежали квалификации как пособничество в совершении хищения чужого имущества путем присвоения.
В соответствии с ч. 1 ст. 35 Уголовного кодекса Российской Федерации преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя.
При условии, что действия Е. являются пособничеством, а непосредственным исполнителем хищения является только Ж., в силу приведенных выше требований закона действия Ж. не могут быть квалифицированы как совершенные по предварительному сговору группой лиц.
С учетом изложенного действия Ж. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации как хищение вверенного виновному чужого имущества путем его присвоения; действия Е. подлежат квалификации по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации как соучастие в форме подстрекательства к хищению вверенного виновному имущества путем его присвоения.
судебная коллегия
определила:
приговор Серовского городского суда Свердловской области от 30 июля 2007 года в отношении Е. и Ж. изменить.
Действия Е. переквалифицировать с ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации,
Действия Ж. переквалифицировать с ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации[24].
Указание на то, что сговор должен быть предварительным, означает сговор, состоявшийся до начала преступления. Промежуток времени между сговором и началом хищения решающей роли не играет. Если действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества, уже начаты исполнителем, то последующее присоединение другого соисполнителя не образует данного квалифицирующего признака, поскольку этих лиц нельзя считать «заранее договорившимися» о совместном совершении присвоения или растраты. Однако если лицо пыталось совершить хищение в одиночку и потерпело неудачу, а затем вступает в сговор с другим лицом, чтобы снова сделать попытку кражи, такой сговор считается предварительным.
Если присвоение или растрата совершены по предварительному сговору группой лиц, то каждый из участников несет ответственность за это преступление в полном объеме похищенного, независимо от доставшейся ему доли.
Присвоение или растрата, совершенные с причинением значительного ущерба гражданину (ч. 2 ст. 160 УК). В отношении оценки ущерба, причиненного гражданину, нельзя в современных условиях исходить из прежних представлений о том, что собственность граждан, имеющих разный уровень материального благосостояния, должна охраняться уголовным законом по-разному. Конституция РФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, независимо от его имущественного положения (ч. 2 ст. 19).
В настоящее время высший судебный орган страны рекомендует при квалификации действий лиц, совершивших хищение имущества, «по признаку причинения гражданину значительного ущерба», руководствуясь примечанием 2 к статье 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др.
Квалифицирующий признак присвоения или растраты, предусмотренный частью второй статьи 160 УК РФ, «может быть инкриминирован виновному лишь в случае, когда в результате совершенного преступления потерпевшему был реально причинен значительный для него материальный ущерб»[25].
Присвоение или растрата, совершенные лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК). С.М. Кочои полагает, что субъектом присвоения или растраты по ч. 3 ст. 160 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации. Г.Н. Борзенков видит его в качестве должностного лица или иного служащего (государственной, коммерческой или иной организации), использующего свое служебное положение для присвоения или растраты имущества. Возможна ситуация, когда похищаемое имущество вверено не непосредственно виновному, а иным лицам. Однако в силу своего должностного положения лицо наделено правомочиями по управлению и распоряжению имуществом через иных лиц. Эти правомочия используются виновным вопреки интересам службы для завладения имуществом или передачи его с корыстной целью третьим лицам. Например, по ч. 3 ст. 160 УК надлежит квалифицировать действия руководителей банков, которые похищают деньги путем составления фиктивных документов о выдаче банковского кредита. Лица же, получающие деньги по фиктивному договору банковского кредита, которым маскируется хищение, являются соучастниками данного преступления
Внесение должностным лицом ложных сведений в официальные документы с целью облегчения сокрытия совершенного им хищения требует дополнительной квалификации по статье о служебном подлоге.
По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, только в действиях должностных лиц и иных служащих.
А.А. Бакрадзе соглашается с О.В. Белокуровым, и мы тоже, что понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определенное служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения
Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, муниципальными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству.
Мы соглашаемся с мнением автора А.А. Бакрадзе что, будет несправедливым признавать более опасным (квалифицировать по ч. 3 ст. 160 УК РФ) деяние лица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только из трудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, которое использует свои полномочия, вытекающие из гражданско-правового договора. Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может быть отрасль законодательства, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим (трудовое или гражданское право).
Анализ существующих в юридической литературе точек зрения по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями науки и практическими работниками более узко, и ч. 3 ст. 160 УК в подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях.
Хищение с использованием своего служебного положения следует отграничивать от корыстного злоупотребления должностными полномочиями, квалифицируемого по ст. 285 УК. Основное отличие состоит в том, что при совершении преступления, предусмотренного ст. 285 УК, лицо, незаконно извлекающее выгоду из своего положения, причиняет имущественный ущерб собственнику при отсутствии по крайней мере одного признака хищения. Например, при отсутствии предмета хищения (когда ущерб причиняется без завладения каким-либо имуществом, например путем непередачи должного), либо при отсутствии обращения имущества в свою собственность (когда ущерб причиняется путем временного позаимствования и использования в личных целях какого-либо имущества), либо при отсутствии признака безвозмездности (когда должностное лицо незаконно, используя служебное положение, приобретает какое-либо имущество, хотя и оплачивает его стоимость)[26]. Пример из судебной практики:
По приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 31 мая 2007 г. Х. осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ.
Он признан виновным в том, что, работая в должности экспедитора у индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Ц., с 28 декабря 2006 г. по 10 января 2007 г. присвоил вверенные ему денежные средства, принадлежащие Ц., в сумме 5340 руб. с использованием своего служебного положения.
В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ просил изменить судебные решения в отношении Х., ссылаясь на то, что они постановлены с неправильным применением уголовного закона. В обоснование своих доводов он указывал, что действия Х. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, исключить квалифицирующий признак присвоения – «совершение преступления с использованием своего служебного положения», поскольку организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции не входили в круг обязанностей Х., а правомочия в отношении вверенного ему имущества он осуществлял в связи с выполнением производственных функций по его доставке.
Президиум Тюменского областного суда, проверив материалы уголовного дела в порядке ст. 410 УПК РФ, 14 мая 2009 г. удовлетворил надзорное представление заместителя Генерального прокурора РФ по следующим основаниям.
Согласно ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ неправильное применение материального закона является основанием для изменения состоявшихся по уголовному делу судебных решений.
Из описания преступного деяния, изложенного в описательно-мотивировочной части приговора, следует, что Х. работал в должности экспедитора, его обязанности включали в себя: получение в кассе необходимых документов на доставку продукции клиенту (счетов-фактур, расходных накладных, документов на загрузку машины, а также сертификатов, качественных удостоверений); проверку их количества; производство загрузки машины; знание ассортимента готовой продукции; участие в разгрузке машины на торговых точках; правильное осуществление операций по заполнению бухгалтерских документов (счетов-фактур, расходных накладных, приходных кассовых и расходных кассовых ордеров, бухгалтерских доверенностей, возвратных накладных, актов о возврате денежных сумм и т.д.); выполнение условий поставки товара, согласованных торговым представителем с клиентом, в бланке заказа (время, место и т.п.); неоставление товара клиенту, если он не производит оплату товара по факту; отчет на складе, в кассе за последний товар по документам и по деньгам; по требованию старшего экспедитора выполнение любых других обязанностей и поручений для поддержания деятельности предприятия.
По смыслу закона хищение чужого имущества путем присвоения влечет уголовную ответственность по ч. 3 ст. 160 УК РФ только в случае совершения присвоения с использованием лицом своего служебного положения, а равно в крупном размере.
На основании п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).
В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.
Из материалов уголовного дела усматривается, что Х. совершил присвоение вверенного ему имущества. С учетом изложенного действия осужденного следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ – хищение чужого имущества, вверенного виновному[27].
Это яркий пример изначально ошибочной квалификации и обоснованного определения «с использованием лицом своего служебного положения.
Присвоение или растрата, совершенные в крупном размере (ч. 3 ст. 160 УК), – особо квалифицирующий признак, общественная опасность которого выше, чем при причинении значительного ущерба гражданину. В примечании 4 к ст. 158 УК определено, что крупным размером признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей.
Стоит отметить, что в научной литературе обращается внимание на несопоставимость понятий «значительный ущерб гражданину» и «крупный размер хищения», которая приводит на практике к коллизиям. Иногда, с учетом высокого уровня благосостояния потерпевшего, суд не может признать причиненный ущерб значительным для него, хотя стоимость похищенной вещи превышает двести пятьдесят тысяч рублей. В таких случаях содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 160 УК. Если же присвоение или растрата в крупном размере признаются одновременно причинившими значительный ущерб гражданину, то содеянное также квалифицируется по ч. 3 ст. 160 УК, но в описательной части приговора должен быть указан и упомянутый признак.
Присвоение или растрата, совершенные организованной группой, рассматривается в ч. 4 ст. 160 УК. Основной признак, отличающий организованную группу от группы лиц по предварительному сговору, – устойчивость. Разумеется, повышенная опасность хищения, совершенного организованной группой, определяется и другими обстоятельствами, но эти признаки либо не являются постоянными, либо их не удается формализовать.
В Постановлении Пленума Верховного Суда от 27 декабря 2002 г. по этому поводу отмечается: «В отличие от группы лиц, заранее договорившихся о совместном совершении преступления, организованная группа характеризуется, в частности, устойчивостью, наличием в ее составе организатора (руководителя) и заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла.
Об устойчивости организованной группы может свидетельствовать не только большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, но и их техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления, а также иные обстоятельства (например, специальная подготовка участников организованной группы к проникновению в хранилище для изъятия денег (валюты) или других материальных ценностей).
При признании хищений совершенными организованной группой действия всех соучастников независимо от их роли в содеянном подлежат квалификации как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ.
Если лицо подстрекало другое лицо или группу лиц к созданию организованной группы для совершения конкретных преступлений, но не принимало непосредственного участия в подборе ее участников, планировании и подготовке к совершению преступлений (преступления) либо в их осуществлении, его действия следует квалифицировать как соучастие в совершении организованной группой хищений со ссылкой на часть четвертую ст. 33 УК РФ.
Особенность организованной группы (в отличие от группы лиц с предварительным сговором) состоит в том, что некоторые ее члены могут не только выполнять элементы объективной стороны кражи, но и создавать условия для совершения хищения, например подыскивать будущие жертвы, принимать и реализовывать похищенное, оказывать транспортные услуги или осуществлять иное обеспечение преступной деятельности группы. При наличии устойчивых связей с другими членами организованной группы действия ее участника квалифицируются по ч. 4 ст. 160 УК без ссылки на ст. 33 УК, даже если эти действия по своим объективным признакам не выходят за рамки пособничества.
В судебной практике вывод об устойчивом характере группы обычно обосновывается длительностью и многоэпизодичностью преступной деятельности. Руководители организованных групп расхитителей (их создатели, разработчики преступных планов, организаторы отдельных преступлений) несут ответственность за все совершенные группой хищения, если они охватывались их умыслом.
Особо крупным размером присвоения или растраты (ч. 4 ст. 160 УК) признается стоимость имущества, превышающая 1 млн. руб. (примечание 4 к ст. 158 УК)[28].
