Право в контексте парадигмы метамодерна

Аннотация: нидерландские философы в 2010 г. ввели в научный оборот понятие «метамодерн». Суть этого понятия состоит в стремлении названных философов подняться над крайностями модернизма и постмодернизма, исследовать социальные явления в единстве их многообразия и синтеза. В статье в контексте парадигмы метамодерна сделана попытка исследования права в единстве многообразия и синтеза различных форм национального и международного права, единой системы однородных элементов, её составляющих.

Теоретическая основа работы – концепция интегративного правопонимания, в соответствии с которой в единой системе права синтезируются только однородные элементы права, а не как правовые, так и иные социальные явления; а также теория систем. Методы работы – системный, исторический, логический, сравнительный и герменевтический.

В статье проанализированы, по мнению ее автора, спорные выводы о праве с позиций как юридического позитивизма, так и интеграционного правопонимания, характеризующегося синтезом разнородных социальных явлений, права и неправа, в том числе, сформулированные Г. Хартом и Р. Дворкиным. В работе также выявлены контрпродуктивные практические результаты принятия норм права, установленных в соответствии с дискуссионными типами правопонимания.

В результате обсуждения автор пришел к выводу: право в контексте парадигмы метамодерна с позиции концепции интегративного правопонимания, синтезирующей лишь однородные социальные элементы, выражается прежде в принципах и нормах права, содержащихся в единой, многоуровневой и развивающейся системе форм национального и международного права, реализуемых в государстве.

Ключевые слова: право, парадигма, метамодерн, модернизм, постмодернизм, юридический позитивизм, юснатурализм, неправо, принципы права, система права, источники и формы права, пробелы в праве, интегративное правопонимание.

Введение

Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В.Д. Зорькин 16 мая 2019 г. выступил на IX Петербургском международном юридическом форуме с лекцией «Право метамодерна: постановка проблемы». В лекции В.Д. Зорькин, в частности высказал, думаю, убедительную точку зрения: «Мне показалось целесообразным порассуждать об актуальных правовых проблемах в контексте парадигмы метамодерна, которая, по-видимому, верно уловила какие-то новые тенденции в философском осмыслении социальных явлений… (выделено мною – В. Е.). Понятие метамодерна появилось недавно. Оно запущено в научный оборот в 2010 г. двумя молодыми нидерландскими философами (Тимотеус Вермюлен, Робин ван ден Аккер. Заметки о метамодернизме. 2010)…Речь идет пока что не о теории метамодерна, а скорее, о концепте, то есть об идее, содержащей некий замысел нового взгляда на мир. Суть этого нового взгляда…в стремлении подняться над крайностями модернизма и постмодернизма и увидеть мир в единстве его многообразия…в метамодернистском подходе привлекает идея синтеза различных типов правопонимания…как особых парадигм мышления»[1] (выделено мною. – В. Е.).

Представляется, что сущность метамодерна состоит в осознанном стремлении избегать упрощенного понимания сложнейших социальных явлений, исследовать их в единстве и многообразии, в единой системе.

При таком философском подходе на современном этапе право в контексте парадигмы метамодерна, на мой взгляд, объективно характеризуется преодолением искусственных крайностей и линейных подходов модернизма и постмодернизма, объективным синтезом различных типов правопонимания, целостной системой национального и международного права в единстве его многообразия. Вместе с тем, как правило, существовавшие ранее и господствующие в настоящее время типы правопонимания прежде всего характеризуются, во-первых, неопределенными представлениями о праве; во-вторых, – основанными на теоретически весьма неубедительных взглядах на право; в-третьих, базирующимися на синтезе разнородных социальных явлений, регулирующими общественные отношения, например, праве и морали.

 

Теоретические основы. Методы.

Высказанное во введении предположение можно подтвердить многочисленными выводами известных и активно цитируемых научных работников. Так, римский юрист Публий Ювентий Цельс писал: «Право – это искусство добра и справедливости» (Jus est ars boni et aegui)[2]. Первый титул Дигестов, назван «De iustitia et iure» («О правосудии и праве»), содержит цитату из трудов Ульпиана, в которой автор сравнивает юристов с жрецами: мы, говорит он, отправляем правосудие и распространяем знание о добром и справедливом, отделяя правое «от неправого, различая дозволенное от недозволенного, придерживаясь верной философии, а не мнимой»[3].

По мнению В.Д. Зорькина, «…в течение многих веков в правовой мысли конкурировали два принципиально разных подхода к пониманию права: юридический позитивизм, выводящий нормы морали за рамки права, и юснатурализм (философия естественного права), трактующий право и мораль как существенно единые, взаимодополняемые феномены»[4]. Полагаю, юридический позитивизм характеризуется не только «выведением норм морали за рамки права», а юснатурализм (философия естественного права) не ограничивается лишь трактовкой права и морали «как существенно единых, взаимодополняемых феноменов».

Джон Остин, один из первых в XIX в. в систематическом виде, разработавший теорию юридического позитивизма, разграничивал право «как оно есть» и право «каким оно должно быть». «Право, как оно есть», по мнению Дж. Остина, это позитивное право, установленное человеческими властями (отсюда название – posited, given its position). Таким образом, по Дж. Остину, право – это команда суверена. Отсюда теорию права Дж. Остина называют «командной». Следовательно, Дж. Остин искал ключ к пониманию права в простой идее приказа суверена, подкрепленной угрозами[5]. Конкретизируя этот подход, Г. Кельзен писал: «Правовые нормы могут иметь любое содержание»[6].

В этой связи юридический позитивизм оставляет открытым целый ряд вопросов. Например, могут ли быть источниками права не только «человеческие власти»? Если да, то какие субъекты и в какой форме такое право они вырабатывают? На мой взгляд, ответ на этот вопрос может быть только положительным: да право может вырабатываться не только одним субъектом правотворчества, причем, и в различных его формах. Во-первых, право как регулятор общественных отношений очевидно существовало и до возникновения государств, когда формировались различные виды догосударственных «человеческих властей». Во-вторых, объективно существовали, а также имеются в настоящее время и иные формы права, источниками которых являются не «человеческие власти», например, обычаи права и нормативные правовые договоры. В этой связи, думаю, возможно сделать следующий вывод: юридический позитивизм является теоретически недостаточно аргументированным и дискуссионным. Кроме того, как представляется, юридический позитивизм и практически весьма непродуктивен, поскольку в нормативных правовых актах, принимаемых «человеческими властями», зачастую имеются пробелы и коллизии, порождающие многочисленные проблемы и продолжительные споры, в том числе в судах, например, преодоление судами пробелов и коллизии в нормативных правовых актах.

Юснатурализм (философия естественного права), «трактующий право и мораль как существенно единые, взаимодополняемые феномены», думаю, также является теоретически спорным, а практически контрпродуктивным. Во-первых, право и мораль, полагаю, не являются «существенно едиными» социальными явлениями, регуляторами общественных отношений. На мой взгляд, наиболее глубоким и убедительным представляется вывод                             Г. В. Гегеля, разграничивавшего категории «право» и «неправо» (unrecht), в том числе мораль. Анализируя категорию «неправо», Г.В. Гегель подчеркивал: «……право… переходит в неправе в видимость, в противопоставление друг другу (выделено мною. – В. Е.). В неправе явление движется к видимости. Видимость есть наличное бытие, не соответственное сущности, пустое отделение и положенность сущности, так что в обеих различие выступает как разность. Видимость есть неистинное, которое желая быть для себя исчезает…» [7] (выделено мною. – В. Е.). Наконец, далее          Г.В. Гегель сделал гениальный вывод: «Неправо есть…видимость сущности, полагающая себя как самостоятельную»[8] (выделено мною – В. Е.).

При таком общенаучном подходе право и неправо (unrecht) – по существу не единые, а различные регуляторы общественных отношений. К неправу, полагаю, думаю, теоретически обоснованно относить, например, справедливость, индивидуальные судебные акты, «правовые позиции судов», «квазиправо», «мягкое» право, «стандарты» и т. д. Возможно прежде всего выделять следующие объективные признаки неправа – не правовых регуляторов общественных отношений:

˗ необязательные для неопределенного круга субъектов правоотношений;

˗ принудительно неисполняемые;

˗ в большей степени неопределенные.

В то же время право в отличие от неправа характеризуется существенно иными объективными признаками:

˗ обязательные для неопределенного круга субъектов правоотношений;

˗ принудительно исполняемые;

˗ в большей степени определенные.

Следовательно, неправо – это видимость права, неистинное право, размывающее собственно право, делающее его более неопределенным и принудительно неисполняемым. Применение неправа как регулятора общественных отношений в том числе приводит к:

˗ неопределенной правоприменительной практике;

˗ многочисленным неубедительным судебным актам;

˗ длительным срокам рассмотрения споров в судах;

˗ а главное – многочисленным нарушениям прав и правовых интересов субъектов спорных правоотношений.

Далее, с позиции разграничения права и неправа хотелось бы проанализировать основные научные выводы    Г. Харта и Р. Дворкина, поскольку, как известно, дискуссия между сторонниками юридического позитивизма и юснатурализма (естественно-правовой концепции права) в современной специальной литературе известна как спор Г. Харта и Р. Дворкина. Как известно, Герберт Харт разработал свою концепцию на основе критики взглядов Джона Остина. В 1961 году Г. Харт опубликовал работу «Понятие права»[9], которую многие зарубежные и российские исследователи называют – главным произведением философии права XX в., содержащим, по мнению С.В. Моисеева, «утонченную версию юридического позитивизма»[10].

Прежде всего Г. Харт подверг критике, по его мнению, упрощенную трактовку права как приказа суверена: «Концепция суверена, власть которого не ограничена правом, – полагает он, – искажает характер права…верховный законодатель…не находится за пределами права…следует искать суверена, стоящего за ограниченными правовыми средствами законодательного органа»[11]. Следовательно, в отличие от Дж. Остина, Г. Харт был сторонником не закрытой, а открытой системы права.

При таком подходе Г. Харт выделял два основных направления критики юридического позитивизма. Согласно первому есть некоторые принципы поведения людей, с которыми должны совпадать законы для того, чтобы они имели юридическую силу (по этому пути пошел Р. Дворкин). Второй подход предполагает соединение юридической действительности и моральной ценности[12].

Основная идея Г. Харта сформулирована следующим образом: «Право – это совокупность первичных и вторичных правил… Первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил…устанавливают способы, которыми первичные правила могут…признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения»[13].

Разработанная Г. Хартом концепция вторичных правил содержит три их разновидности: правила признания, правила изменения и правила принятия решений. Правила признания позволяют определить, что является правом в данном обществе. В правилах изменения вырабатываются правовые средства коррекции их содержания. Правила принятия решений устанавливают порядок принятия решений прежде всего в трудных случаях, в процессе которых судья законодательствует[14]. На мой взгляд, разработанная Г. Хартом концепция вторичных правил позволяет отнести его к сторонникам не «мягкого» права, а скорее – научно дискуссионной концепции интеграции права и неправа.

Рональд Дворкин – американский и английский юрист, философ права, ученик Г. Харта, но при этом один из его наиболее последовательных и непримиримых критиков. Основная работа Р. Дворкина – «О правах всерьез», характеризующаяся попыткой поиска теоретического компромисса между позитивизмом и концепцией юснатурализма – третьей теорией права[15]. В отличие от Г. Харта Р. Дворкин полагает: судьи никогда не законодательствуют, а только апеллируют к общим стандартам справедливости или принципам, поскольку право никогда не является неполным или неопределенным. «Мой подход, – делает вывод Р. Дворкин, – будет строиться на том факте, что когда юристы размышляют или спорят о юридических правах и обязанностях…они прибегают к стандартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе – как принципы, стратегии или стандарты иного рода, позитивизм предполагает модель и образец системы норм, и его центральное понятие единственного фундаментального критерия права скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами»[16] (выделено мною – В. Е.).

Весьма характерно, что Р. Дворкин определял категории «принципы», «стандарты» и «стратегии» крайне неопределенно и теоретически неубедительно. Так, Р. Дворкин писал: «Чаще всего термин «принцип» я буду употреблять в самом общем смысле – как обозначающий все множество тех стандартов, которые не являются нормой… но есть и различие между принципами и стратегиями… «Стратегией» я называю стандарт, формулирующий необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением каких-то экономических, политических или социальных условий в обществе… «Принципом» я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сокращению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.»[17].

На мой взгляд, во-первых, выделение Р. Дворкиным таких категорий, как «принципы», «стратегии» или «стандарты», недостаточно убедительно мотивировано. Во-вторых, как представляется, принципы не вообще, а «принципы права» теоретически более обоснованно относить к одному из видов правовых регуляторов общественных отношений, а не к весьма неопределенным «стандартам». При наличии принципов права, думаю, в праве действительно, как правило, нет пробелов, и суд может вынести решение, ссылаясь на принципы права как регулятор общественных отношений[18].

Р. Дворкин свою задачу прежде всего видел в необходимости «…отличить принципы в самом общем смысле от норм»[19]. Действительно, принципы права и нормы права, – думаю, разные правовые регуляторы общественных отношений, элементы системы права. Весьма характерным представляется выдающийся вывод Ф. Бэкона: «Принципы – первичные и наиболее простые элементы, из которых образовалось все остальное»[20]. Хотелось бы «перевести» вывод Ф. Бэкона на язык права: принципы права – первичные и наиболее простые (абстрактные) правовые регуляторы общественных отношений, из которых прежде всего и должны вырабатываться (конкретизироваться) нормы права, а также иные правовые регуляторы общественных отношений[21].

В дальнейшем Р. Дворкин пришел, полагаю, к спорному выводу: в «…сложных правовых системах…нельзя…провести границу между правовыми и моральными стандартами, на чем настаивает позитивизм…одни принципы должны рассматриваться как право…тогда как другие принципы не могут этого делать»[22]. Думаю, такой вывод Р. Дворкиным сделан с позиции дискуссионной концепции интегративного правопонимания, в соответствии с которой синтезируется право и неправо, в том числе принципы права и морали.

Таким образом, сущность «теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой концепцией, третьей теорией права», разработанной Р. Дворкиным, по существу представляет собой одну из разновидностей научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, спорно размывающей право неправом, своеобразного «измерения» права «принципами», основанными на неправовых категориях – справедливости, равенстве и т. д.

В 1994 году, уже после смерти Г. Харта, вышло второе издание его работы «Понятие права» с новым «постскриптумом», прежде всего содержащим ответ на критику Р. Дворкина. В последующем Г. Харт предполагал ответить на критику и других научных работников, однако в связи со смертью ученый не реализовал свое намерение. В первой части постскриптума Г. Харт признал, что уделил недостаточно места, во-первых, принципам и принятию судебных решений в «трудных ситуациях», прежде всего в отсутствие нормативных предписаний, а точнее в ситуациях пробелов в нормативных правовых актах; во-вторых, необходимости разграничения правил и принципов; в-третьих, совместимости принципов и правил признания.

На мой взгляд, Г. Харт был весьма близок к подобным выводам и в самой работе «Понятие права». Например, Г. Харт уже в 1961 г. писал: «Хотя идея единства первичных и вторичных правил имеет…достоинства и…было бы согласно с этим словоупотреблением трактовать существование этого характерного единства правил как достаточное условие для использования выражения «правовая система», – мы все же не утверждали, что слово «право» должно определяться в этих категориях[23]. Характерным представляется и следующий вывод Г. Харта: «… названия действительного права должны быть лишены определенные правила вследствие их крайней моральной несправедливости… Достоинства той идеи, которую мы прияли в качестве центральной, в том, что позволяет нам увидеть множественные связи между правом, принуждением и нравственностью такими, как они есть»[24] (выделено мною – В. Е.). Характерно, что один из учеников Г. Харта – Джозеф Раз, развивая концепцию своего учителя, предлагал не ограничиваться правилами признания, а рассматривать право, как систему гибкую, открытую и не вполне конкретизированную[25].

Таким образом, думаю, изложенные взгляды Г. Харта и Р. Дворкина позволяют сделать итоговый вывод: Г. Харт и Р. Дворкин не были сторонниками «мягкого позитивизма» и юснатурализма (естественно-правового понимания права). В целом они разделяли единые позиции (конечно, с некоторыми нюансами) научно дискуссионной концепции интегративного понимания права, спорно синтезирующей право и неправо, различные социальные регуляторы общественных отношений. В результате на практике применение такой концепции не может не приводить к повышению степени неопределенности права, нестабильной, разнообразной и прямо противоречивой правоприменительной, в том числе судебной практике, длительному рассмотрению споров в судах, несовпадающим позициям различных судебных инстанций и даже судебных составов в едином судебном органе, а главное – нарушению прав и правовых интересов субъектов правоотношений.

Продолжая дискуссию с названными выше учеными, считаю необходимым тезисно, в рамках данной статьи, высказать и свою точку зрению по затронутым проблемам[26]. Как представляется, прежде всего необходимо попытаться найти ответ на важнейший вопрос: какой должна быть система права? Открытой или закрытой? Юридический позитивизм практически дает один ответ: по существу, – закрытой, ограниченной «приказами суверена»?! Юснатурализм – другой ответ: – бесконечно открытой?! Думаю, первый и второй ответы являются прямо противоположными крайностями, с общенаучных и теоретических позиций – дискуссионными, а практически – контрпродуктивными. На мой взгляд, образно говоря, «истина», как и всегда, находится где-то посередине.

Прежде всего с общенаучной точки зрения, полагаю, необходимо обратиться к теории систем. Советские классики теории систем –                  И.В. Блауберг, В.Н. Садовский и Э.Г. Юдин, исследуя теорию систем, выделяли три класса существующих совокупностей объектов: неорганизованные совокупности («суммативное целое»), неограниченные (просто организованные системы) и органичные системы[27]. Просто организованные и органичные системы имеют общие и специальные (отличающие их) свойства. Например, И.В. Блауберг и Э.Г. Юдин считали, что их одинаково «…характеризует наличие связей между элементами и появление в целостной системе новых свойств, не присущих элементам в отдельности. Связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура – отличительные признаки любой системы»[28]. Вместе с тем, подчеркивали они – «…если первая есть соединение в известную целостность относительно обособленных элементов, то вторая – «физически неделимое саморазвивающееся целое»[29].

Анализируя советское право, С.С. Алексеев – признанный лидер в науке советской теории права во второй половине ХХ века, считаю, обоснованно писал: «Советское право, как система – это такое специфическое социальное явление, которое представляет собой нечто среднее, промежуточное, между «просто» организованной и органичной системами»[30]. Учитывая объективное состояние российской системы права уже в ХХI веке, считаю возможным сделать вывод: не только советское, но также и современное российское, а также международное право, реализуемое в России, возможно рассматривать в рамках единой «просто» организованной системы внутригосударственного (российского) и международного права, характеризующейся целостностью, связью и устойчивой структурой элементов, их составляющих.

По обоснованному мнению, известного советского научного работника А.Ф. Черданцева, с позиции онтологии система права не должна включать в себя разноплановые явления[31]. На мой взгляд, точнее – разнородные социальные явления. С позиции онтологии в системе права не могут содержаться разнородные правовые и неправовые явления, право и неправо. Таким образом, систему права могут образовывать только однородные правовые явления, например, различные формы национального и международного права.

По мере противоречивого и крайне непоследовательного развития единого, в частности, европейского правового пространства «просто» организованная система внутригосударственного и международного права, как представляется, с объективной необходимостью, неизбежными, и бесконечными изменениями постепенно будет трансформироваться в органичную систему европейского права. Полагаю, будущая органичная система европейского права в контексте парадигмы метамодерна с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, синтезирующей лишь однородные элементы только права, прежде всего будет характеризоваться принципами и нормами права, содержащимися в единой, многоуровневой и развивающейся системе форм национального и международного права, реализуемыми в государстве.

Следующая важнейшая теоретическая и практическая проблема, которую хотелось бы исследовать в рамках данной статьи, связана с элементами система права. Известный советский ученый М.И. Байтин, анализируя ее в самом общем, виде характеризовал эту систему как: «…совокупность всех известных правовых явлений…»[32]. Данная позиция, думаю, основана на широко распространенной точке зрения французского ученого Ж. Карбонье: правовая система – вместилище, сосредоточение разнообразных юридических явлений[33].

На мой взгляд, элементами системы права в действительности являются только правовые явления – отдельные формы национального и международного права. В современной российской юридической литературе сформировались два подхода к вопросу о соотношении понятий «источники» и «формы» права. М.Н. Марченко – один из признанных современных лидеров российской теории права, полагает: «Суть первого из них – заключается в полном отождествлении понятий источник права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права – к источнику права…»[34]. Второй подход к разрешению вопроса о соотношении понятий «источники права» и «формы права» состоит в том, что «…понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом»[35].

Как представляется, исходя из исторических и этимологических аргументов, теоретически более состоятельным является второй подход. Думаю, с одной стороны, понятие «источники права» более убедительно рассматривать как факторы, «творящие» право, его начала, то, из чего оно возникает, происходит. Например, источником российских нормативных правовых актов является деятельность управомоченных правотворческих органов. С другой стороны, полагаю, само понятие «формы права» позволяет сделать вывод: это его внутреннее и внешнее выражение.

При таком теоретическом подходе считаю теоретически более обоснованно, а практически продуктивно ввести в научный оборот понятие «система форм внутригосударственного (национального) и международного права», состоящая из двух подсистем – внутригосударственного (национального) и международного права». Эта система форм внутригосударственного (национального) и международного права характеризуется цельностью, устойчивой структурой, взаимосвязью и взаимозависимостью составляющих ее однородных элементов – форм внутригосударственного (национального) и международного права. Таким образом, можно утверждать, что, во-первых, система форм внутригосударственного (национального) и международного права должна быть открытой; во-вторых, содержать в себе лишь однородные элементы только собственно права – формы внутригосударственного (национального) и международного права.

Важнейший вопрос, исследованный Г. Хартом и Р. Дворкиным – природа принципов права («правовых принципов», как, думаю, дискуссионно пишут многие, в том числе и современные, научные работники). Г. Харт и        Р. Дворкин категории «принципы права», к сожалению, в своих работах не уделили должного внимания. Например, Р. Дворкин писал: «Чаще всего термин «принцип права» я буду употреблять в самом общем смысле как обозначающий все множество тех стандартов, которые не являются нормой… Принципом я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые требования справедливости, честности и т. д.»[36] (выделено мною – В. Е.).

Во-первых, Р. Дворкин не исследовал природу принципов права. Во-вторых, Р. Дворкин «принцип» в качестве родового понятия определяет как весьма неопределенный «стандарт». В-третьих, Р. Дворкин исследует «принципы», способствующие «изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации», а не права. Наконец, в-четвертых, «принцип», по мнению Р. Дворкина, «выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.». Следовательно, Р. Дворкин анализирует «принципы» вообще, а не принципы права с дискуссионной общенаучной и теоретической позиции синтеза права и неправа.

К сожалению, большинство советских и современных российских научных и практических работников, исследуя принципы права, так же пришло, как представляется, к весьма неопределённым и теоретически спорным выводам. Так, Н.Г. Александров определял «основные принципы социалистического права» как «…положения, выражающие общую направленность на наиболее существенные черты содержания правового регулирования общественных отношений»[37]. Е.А. Лукашева, одна из первых в СССР специально исследовавшая принципы права, сделала небольшой шаг вперед, сделав вывод: принципы права – «…объективно обусловленные начала, в соответствии с которыми строится система права»[38]. В 1972 г. С.С. Алексеев сделал следующий шаг в понимании принципов права: принципы права – это «…выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, его основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни. Принципы – это то, что пронизывает право, выявляет его содержание в виде исходных, сквозных «идей», главных начал, нормативно-руководящих положений»[39].

Во-первых, вслед за Е.А. Лукашевой С.С. Алексеев отнес принципы права к весьма неопределенным «началам», но не всем началам, а «началам, являющимся исходными нормативно-руководящими, закрепляющим закономерности общественной жизни»!? Во-вторых, С.С. Алексеев далее уточнил: «главных начал». В-третьих, дополнил еще более неопределенно – «идеей». В-четвертых, вслед за Н.Г. Александровым – написал «положениям», но уточнил: «нормативно-руководящим». В результате последнего вывода многие советские и российские научные работники длительное время полагали: возможно существование «норм-принципов»!? В том числе и сам С.С. Алексеев писал: «…Принципы права по большей части выступают в виде норм (норм-принципов)»[40].

В.П. Грибанов, специализировавшийся в гражданском праве, теоретически более обоснованно писал: «…отождествление правового принципа (на мой взгляд, теоретически точнее принципа права – В. Е.) с нормой права практически равнозначно отрицанию правовых принципов вообще»[41]. Удивительным прозрением также представляется мнение дореволюционного ученого-юриста Л.А. Тихомирова: «Должен же чем-нибудь руководствоваться сам законодатель, давал или не давал личности права или определяя какие-либо действия, как ее обязанность»[42].

Еще в древние времена подчеркивали: «Принцип есть важнейшая часть всего» (principium est potissima pars cujugue). В этой связи, в «переводе» на «язык права», полагаю, возможно сделать вывод: принцип права – это первичный элемент системы права. Недаром Аристотель признавал «принцип» в объективном смысле в виде первой величины; то, исходя из чего, нечто существует или будет существовать^[43]. Поэтому многие философы пришли к выводу: принцип – это теоретическое обобщение наиболее типичного, выражающего закономерности, положенное в основу чего-либо. «Принцип есть то, что содержит в себе основание всеобщей связи всего, что представляет собой феномен».^[44] «Принцип есть…единое»^[45].

При таком общенаучном подходе, как представляется, принципы права являются не «началами», «идеями», «положениями» и т. д., а объективными, действительными (действующими) правовыми регуляторами общественных отношений, важнейшими, основополагающими и первичными элементами единой, развивающейся и многоуровневой системы форм национального и международного права, реализуемыми в государстве. Основополагающие (общие) и специальные принципы национального и (или) международного права – основания всеобщей связи элементов системы форм права, «есть единое». В результате конкретизации принципов права вырабатываются более определенные нормы национального и международного права, более определенное право. Следовательно, более ожидаемая и единообразная правоприменительная практика. В конечном результате в большей степени защищаются права и правовые интересы субъектов правоотношений^[46].

Еще один значимый вопрос, исследованный Г. Хартом и Р. Дворкиным, связан с рассмотрением судом споров в так называемых «трудных ситуациях». Какова правовая природа «трудных ситуаций» и чем в таких ситуациях должен руководствоваться суд? Субъективным судебным усмотрением? Правом? Неправом? Чем-то иным? Г. Харт и Р. Дворкин не дали на эти и иные вопросы достаточно убедительных ответов.

Как известно, Г. Харт, определял право как совокупность первичных и вторичных правил. В числе вторичных правил Г. Харт выделял правила признания, изменения и принятия решений. Правила принятия решений устанавливают порядок принятия и правовые пределы судебных решений прежде всего в трудных случаях, в том числе в случаях, когда судом устанавливаются коллизии и пробелы в нормативных правовых актах, принятых сувереном^[47]. Выработка судом права основана на основной идее юридического позитивизма – установлении позитивного права «человеческими властями» (posited, given its position), в том числе судом как одним из органов государственной власти. Вместе с тем принятие права судом, во-первых, противоречит общепризнанной в мире доктрине разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную; во-вторых, конституциям многих государств мира, закрепивших данную доктрину, в том числе Конституция России.

Р. Дворкин полагал, что каждая правовая проблема может иметь только одно правовое решение, поскольку «право – закрытая система, не оставляющая место для судебного усмотрения. Судья не создает новые нормы, а только раскрывает существующие»^[48]. Вместе с тем, во-первых, как было выявлено выше, право не закрытая, а открытая система. Во-вторых, право не ограничивается только нормами права, установленными «сувереном». Право прежде всего выражается в его принципах и нормах, содержащихся в единой, многоуровневой и развивающейся системе форм национального и международного права, реализуемых в государстве^[49]. В-третьих, общественные отношения, нуждающиеся в том числе в правовом регулировании, постоянно развиваются. В результате, если своевременно не вырабатываются нормы права «человеческими властями» – сувереном в позитивном праве, то возникает пробел только в нормативных правовых актах, а не в праве в целом. В этих случаях, во-первых, пробел в нормативных правовых актах может быть преодолен, например, судами посредством применения имеющихся принципов либо норм права, и содержащихся в иных формах национального и (или) международного права, реализуемых в государстве. Во-вторых, устранен управомоченными правотворческими органами в результате выработки принципов или норм права, например, в иных формах национального права.

Вместе с тем с позиции юридического позитивизма многие научные работники называют пробелом в праве отсутствие норм права в «законодательстве». Так, В.В. Лазарев пишет: пробелом «…в праве является полное или частичное (неполнота) отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами советского законодательства (выделено мною. – В. Е.), норм, в отношении создания которых воля трудящихся достаточно ясно выражена в соответствующих государственных или общественных актах»^[50].

Традиционно в работах, связанных с пробелами в праве, выделяют два способа их преодоления в процессе реализации права: аналогия закона и аналогия права. Так, В.И. Леушин, думаю, также с позиции юридического позитивизма, пишет: «…при аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения»^[51].

Убежден, что с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, разграничивающей право и неправо, в случае наличия принципов права пробела в праве нет. Пробел в праве мнимый. Право с позиции научно обоснованной концепция интегративного правопонимания, разграничивающей право и неправо, прежде всего выражается в принципах и нормах права, содержащихся в единой, многоуровневой и развивающейся системе форм национального и международного права, реализуемых в государстве. Принципы права – первичные и самостоятельные регуляторы общественных отношений по отношению к нормам права. Поэтому, на мой взгляд, принципы права теоретически спорно относить к «нормам-принципам» или «нормативно-правовым основаниям правоприменительного решения».

 

Обсуждение и заключение.

Как представляется, проведенное исследование позволяет сделать несколько итоговых выводов.

Первый: понятие «трудные случаи» является теоретически дискуссионным, а практически – контрпродуктивным.

Второй: так называемые «трудные случаи» на практике прежде всего характеризуются в том числе пробелами в отдельных формах национального права, как правило, в законодательстве, а точнее – в нормативных правовых актах. Пробелы в нормативных правовых актах могут преодолеваться, например, судами посредством применения принципов и норм права, содержащихся в иных формах национального и (или) международного права, реализуемых в государстве.

Третий: пробелы в праве – это отсутствие принципов и норм права во всех формах национального и международного права, реализуемых в государстве. Пробелы в праве могут быть устранены субъектами правотворчества хотя бы в одной из форм национального или международного права посредством выработки, например, принципов либо норм права. В дальнейшем пробел в праве становится мнимым и может быть преодолен, например, судом посредством индивидуального судебного регулирования спорных правоотношений^[52].

Четвертый: право в контексте парадигмы метамодерна с позиции научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, синтезирующей право и неправо, выражается в принципах и нормах как права, так и неправа, в том числе морали, содержащихся в разнородной системе форм как права, так и неправа.

Пятый: право в контексте парадигмы метамодерна с позиции концепции интегративного правопонимания, синтезирующей лишь однородные социальные элементы, выражается прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся в единой, многоуровневой и развивающейся системе форм национального и международного права, реализуемых в государстве.

 

Список использованной литературы: …

Об авторе: Валентин Валентинович Ершов – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заслуженный деятель науки Российской Федерации, академик РАЕН, ректор Российского государственного университета правосудия.

 

[1] http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem.aspx?ParamId=86

[2] Там же.

[3] Там же.

[4] Там же.

[5] Hart H. The concept of law Oxford 1961; Харт Г.Л. Понятие права / Пер. с англ. Спб. 2007. С. 213.

[6] Kelsen H. General theory of law and state. Cambridge. 2007. P. 113.

[7] Гегель Г.В. Философия права. М. 1990. С.137, 138.

[8] Гегель Г.В. Там же.

[9] Hart H. The concept of law Oxford. 1961.

[10] Харт Г.Л. Понятие права/ пер. с англ. Спб. 2007. С. 270.

[11] Харт Г.Л. Указ. соч. с. 74-77.

[12] Харт Г.Л. Указ. соч. с. 188.

[13] Харт Г.Л. Указ. соч. с. 278-280.

[14] Харт Г.Л. Там же.

[15] Dworkin R. Taken Rigts Jeriosly.L. 1977.

[16] Дворкин Р.О. О правах всерьез. М. 2004. С.45.

[17] Дворкин Р. Там же.

[18] См. подробнее: Ершов В.В. Правое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография. М.: РГУП. 2018. С. 241-309.

[19] Дворкин Р. Указ. соч. с. 46.

[20] Бэкон Ф. О принципах и началах. М. 1937. С. 22.

[21] См. подробнее: Ершов В.В. Указ. соч. с.255-310.

[22] Дворкин Р. Указ. соч. с. 76.

[23] Харт Г. Указ. соч. с. 213.

[24] Харт Г. Там же.

[25] Харт Г. Указ. соч. с. 289, 295.

[26] Более детально и мотивированно данная позиция изложена в моей монографии «Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений». Монография. М.: РГУП. 2018.

[27] Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Э.Г. Системный подход в современной науке/ Проблемы методологии системного исследования: сб. научн. ст. М. 1970. С. 11.

[28] Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Становление и сущность системного подхода. М. 1973. С. 177.

[29] Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Указ. соч. с. 177, 178.

[30] Алексеев С.С. Структура советского права. М. 1975. С. 16.

[31] Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М. 1999. С. 203.

[32] Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2005. С. 178, 179.

[33] Карбонье Ж. Юридическая социология. Пер. с фр. и вступ. слово. В.А. Туманова. 1986. С. 197.

[34] Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М. 2005. С. 55.

[35] Марченко М.Н. Указ. соч. с. 35.

[36] Дворкин Р. Указ. соч. с. 45.

[37] Александров Н.Г. Социалистические принципы советского права // Советское государство и право. 1957. № 11. С.17.

[38] Лукашова Е.А. Принципы социалистического права // Советское государство и право. 1970. № 6. С. 21.

[39]Алексеев С.С. Проблемы теории права: Основные вопросы общей теории социалистического права: Курс лекций. В 2 т. Свердловск. 1972. Т. 1. С. 102.

[40] Алексеев В.С. Общая теория права. М. 1981. Т. 1 С. 103.

[41] Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Вестник МГУ. Серия «Право». 1966. № 3. С. 12.

[42] Тихомиров Л.А. Монархическая государственность. М. 1998. С. 569.

[43] Логический словарь – справочник. М.: Наука, 1975. С. 477.

[44] Кант И. Соч. в 6 т. М. 1964 – 1966. Т. 1. С. 340.

[45] Гегель Г.В. Наука логики. Соч. в 3 т. 1970. Т. 1. С. 123.

[46] См. более подробно: Ершов В.В. Указ. Соч. с. 255-382.

[47] Харт Г. Указ. Соч. с. 277-280.

[48] Dworkin R.M. Law`s Empire Cambridge 1986. Р. 225.

[49] См. более подробно: Ершов В.В. Указ. Соч. С. 20-107.

[50] Лазарев В.В. Избранные труды в 3 т. М., 2010. Т. 2. Пробелы в законодательстве: установление, преодоление, устранение. С. 51.

[51] Теория государства и права / отв. ред. В.Д. Перевалов. М. 2005. С. 246.

[52] См. более подробно: Ершов В.В. Указ. Соч. с. 383-498.