Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства

Обратная отсылка (renvoi первой степени) и отсылка к закону третьей страны (renvoi второй степени) - одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве.Впервые с этой проблемой практика встретилась в 1841 г., но особую известность проблема отсылки приобрела в связи с делом Форго 1878 г.

Проблема обратной отсылки связана с тем, что коллизионная норма не уточняет, к какому именно праву нужно обращаться (коллизионному или материальному).

Законодательство государств по-разному решает эту проблему: от применения обратной отсылки в полном объеме до ее полного отрицания.

Республика Беларусь относится к странам, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в предусмотренных законом случаях (к этой группе стран относятся Италия, Португалия, Швейцария, Швеция).

Любая отсылка к иностранному праву рассматривается по общему правилу как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

Принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны в Республике Беларусь, допускается:

 при определении личного закона физического лица;

 его правоспособности и дееспособности;

 прав физического лица на имя, использование имени и его защиту;

 в области опеки и попечительства.

В договорных отношениях обратная отсылка не применяется.

Обход закона в МЧП.

С таким явлением, как обход закона можно встретиться в частном праве как во внутригосударственном масштабе, так и в международном. И в том и в другом случае стараются уклониться от применения «неудобной» материальной нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой.

Иногда возникает необходимость в обходе законов одного государства и подчинении законам другого государства.

Обход закона в МЧП - намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого (неблагоприятного). Следует также отметить, что практически всегда характеристикой указанного правоотношения является то, что все фигурирующие в нем обстоятельства изначально “привязывают” его к неблагоприятному для заинтересованного лица национальному закону, тогда как действиями этого лица создается своеобразная “интернационализация” правоотношения.

Есть государства, в которых «обход закона» юридически запрещен. Обычно в законодательстве устанавливается положение об обходе закона. В законодательстве РФ такого запрета на «обход закона» нет.

Примеры

Возможность расторжения брака по законодательству другой (второй) страны, если в первой стране отсутствует такая возможность. В таком случае супруги меняют гражданство, разводятся, а затем снова становятся гражданами первого государства.

Граждане штата Флорида Соединенных Штатов Америки нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов, а для граждан Мексики более удобны, например, законы штата Техас при заключении нового брака после расторжения предыдущего ввиду отсутствия требований по обязательным срокам между двумя браками; корпоративные же документы компаний, учрежденных, допустим, на Британских Виргинских островах, могут быть удостоверены панамскими или пуэрториканскими нотариусами и в силу этого апостилированы органами соответствующих государств, что диктуется соображениями удобства, и т.п.

Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой, однако, при обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия не просто другой нормы, а другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы.

В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавался ранее. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях, а в более ранних кодификациях они единичны (в венгерском и югославском законах о международном частном праве).

В то же время нельзя не признать, что проблема обхода закона предстает в своих прежних параметрах, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорядка.

Законодательство РФ не содержит нормы, регулирующей "обход закона".

В проекте третьей части ГК РФ категория «обхода закона» также могла стать легально закрепленной в отечественном праве: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» (ст. 1231).В правовой литературе высказывались взгляд, подвергший критике включение указанного правила в раздел ГК, содержащий нормы МЧП175. Согласно ему теория «наиболее тесной связи» автоматически упраздняет проблему «обхода закона», и если данному понятию «и есть место в МЧП, то под него могут подпадать только действия, умышленно направленные на создание у правоприменительного органа искаженного представления о существовании такого иностранного элемента, который привязывает правоотношения к благоприятному иностранному закону...» проф Муранов Волова в лекции просто сказала так считает МГИМО1