Проблема применения иностранного права в МЧП

Г.

Мы продолжаем. В прошлый раз закончили общие вопросы коллизионного метода.

В самом начале мы говорили, что одной из специфических черт МЧП в том, что здесь происходит применение иностранного права (в других же отраслях права это есть тоже, но в очень небольшой степени – например экстерриториальное применение норм уголовного права, банкротство).

Применительно к проблеме применения иностранного права – она показывает многие теоретические и практические вещи, которые присущи МЧП.

Когда Рубанов говорит о взаимодействии национальных систем говорит, что им присуща гомогенность (некоторые нормы МЧП могут быть одинаковыми) и гетерогенность (и они могут быть различными).

Чем больше гомогенность в правопорядках, тем менее остро стоит коллизионный вопрос. В рамках стран СНГ частное право является по сути своей унифицированное. Для многих стран СНГ нормы ГК Казахстана и Узбекистана будут похожи. За счет это гармонизации (унификацией это назвать нельзя – т.к. нормы же не идентичные) можно добиться более гладкого правоприменения.

Когда возникает коллизионный вопрос: применять Российское право или право Казахстана – вопрос «что применить» будет не очень острым – нормы очень похожи. Но если вопрос будет – «французский vs немецкий закон» - тогда это будет проблема (один правопорядок принадлежит к романской группе, другой к германской).

Не секрет, что в Бельгии действует Code Civil. Нормы во Франции и Бельгии совпадают. Бельгийское право и Французское право совпадают? Нет, естественное. Т.к. нужно же для этих нормы выработать понимание, политика проводимая государством разная (от этого и будет зависеть применение соответствующих норм).

Возникает вопрос – когда коллизионная норма отсылает к иностранному праву, нужно обратить внимание – насколько правопорядок к которому она отсылает отличается от нашего правопорядка. В США некоторые коллизионные нормы не применимы на международном уровне, т.к. на МЧП США сильно повлияло регулирование подобных споров между штатами.

Сама по себе коллизионная норма – норма абстрактная. Ту отсылку, которую она осуществляет – она осуществляет к правопорядку, а не просто к норме права другого государства.

МЫ увидим, что между коллизионной нормой и материальной нормой права иностранного государства существует целый процесс! Сила и слабость коллизионной нормы в том, что она носит абстрактный характер (т.е. не учитывает конечный результат).

Пример – российский судья будет применять немецкое право. Проблемы

1. Применяется иностранное право ex officio (как если бы это право применял сам немецкий судья);

2. Применяется это право как «доказательство» - сторонам нужно доказать его содержание.

Ст. 1191 ГК (+ еще несколько статей в АПК и ГПК). Вопрос применения иностранного права.

«При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Наш законодатель исходит из той позиции: судья должен применять норму ex officio, т.е. должен применить право так, как если бы его применял немецкий судья.

Кроме того, нужно установить не просто применимую норму, но и практику применения и официальное толкование.

Нужно применять право в контексте. Плеханов выступал с докладом содержания иностранного права (английское право было). Как мыслит судья? Плеханов ссылался на нормы прецедента. Судья сомневался «возможна ли такая норма поведения в иностранном правопорядке»? Плеханов говорил – это не поросто возможно, это еще и подтверждается практикой применения! Судья говорит Плеханову – прецедент это не норма права. 1191 ГК РФ и ст. 4 АПК говорит нам, что прецедент является практикой применения, в отношении данной правовой системы это способ заключения нормы права, так что нам нужно применять прецеденты.

· Поход № 1. Этот подход Плеханову не очень нравится – конкретно не нравится идея ex officio – он вызывает много проблем.

Когда встречаешься с коллегами из латинской Америки – складывается ситуация, что мы вместе с латинской Америкой находимся в стагнации. Такая методология является морально устаревшей.

Реальность экономических отношений шагнула далеко вперед. И мысль и законодательные разработки. Основания проблема МЧП – законодатель не успевает за доктриной. А у нас source of inspiration для 6 раздела ГК – нормы Швейцарского закона.

Есть нормы, которые в нашем ГК вообще никто не может прокомментировать (т.е. статья есть, а нормы нет) – п. 3, ст. 1202 ГК РФ (комментарии к норме короче, чем норма).

Позиция применения иностранного права ex officio никогда не была понятна Плеханову. Но вполне понятно, откуда она идет.

Это характерно для всей классической методологии МЧП – «я должен решать спор так же, как если бы он рассматривался в другом суде» - единообразие решений.

Почему такой постулат появился?

1. Потому что господствовала ложная идея универсализма.

Jura novit curiae (вроде так) – «национальный суд знает иностранное право». Плюс есть такое правило – если нельзя на национальном уровне применить иностранное право «как собственное», тогда отдайте спор в другой суд (иностранный).

Если вы не можете гарантировать, что данное право не будет применено так же, как и в иностранном праве, то зачем вы вообще этим занимаетесь?

С этой точки зрения form shopping очень негативно влияет на разрешение споров.

2. Одной из черт коллизионного метода в том, что он рассматривает любое иностранное право как равно удаленное от судьи.

Возникает много вопросов – нужно показать, что, дескать, если мы применяем право ex officio, то мы в равное положение встаем с иностранным правом.

На сегодняшний день есть такое мнение (мнение Плеханова) «норма право – ничто, это точка размышления для судьи» (за исключением некоторых норм, например, об унитарных предприятиях). Точка координат, которой можно спокойно перемешать в пространстве.

Норма права наполняется содержанием, когда появляются обстоятельства, определенные доказательства.

Когда есть иностранное право: 3 уровня неопределенности:

1. Само иностранное право есть неопределенное (да и для национального права характерно следующе – «вот норма права, тут 6 вариантов поведения; верный будет 1 или 2»;

2. Билатеральный метод – он тоже таит в себе много неопределенностей в плане квалификации. Неопределенность в отношении конкуренции статутов. Неопределенность в плане процесса адаптации иностранного права.

Самое интересное, что не понятно, к чему приведет применение коллизионных норм. И можем прийти в ситуацию, когда применимое иностранное право будет противоречить lex fori (применимое право национального суда). Вот тут и возникает еще один вопрос – что важнее для судьи (поговорим на следующей лекции)?

3. Само право является иностранным.

Применительно к иностранному праву судья может быть ограничен даже в плане языковых барьеров, а также интеллектуальных способностей.

Не факт, что в понятие распоряжение российский и немецкий судья вкладывают одно и то же значение.

Плеханов «кухарка не может читать гражданский кодекс, она может читать текст, но ГК – это система координат выстраивающая юридические конструкции». То же происходит с судьей, который читает иностранный закон.

Может быть так – читаешь закон одного правопорядка, но начинает его интерпретировать через практику собственного правопорядка.

Пример – встречает термин «разумный срок» - и начинает понимать его как это указано в нашем ГК. Получается так – нашел иностранную норму, истолковал на наш лад и сказал, что применил иностранную норму, хотя по факту это не произошло.

Если судья применяет нормы ex officio, то нужно понять – как же ему это делать с точки зрения процесса. Право нужно понимать не в тексте, а в контексте. Как это будет делать судья? Это большое поля для раздора. Иногда судья предлагает обратиться в институт сравнительного правоведения (или порыться в интернете и за «4 дня установить содержание иностранного права, т.к. у нас отпуск скоро»).

Как будем делать запрос для установления норм иностранного государства? Суд может делать запрос в «иные государственные органы». Это что? Министерство Юстиции – это подойдет, но не подойдет вот тот самый институт сравнительного правоведения (с точки зрения Плеханова).

Ок, Минюст. Минюст передает запрос «иностранной коллеге» - например, другое министерство юстиции. Они там находят человека, который напишет ответ на интересующий вопрос (но это может сильно затянуть процесс).

Нам нужно, чтобы была бумажка, подписанная каким-нибудь должностным лицом. Но чтобы ее получить – можно замучиться. Если нужно затянуть процесс – можно сказать «не доверяю другой стороне, нужно получить официальный ответ от надлежащих органов – и запустить машину Минюста». Что-то из серии «уведомление по официальным каналам» - способ затянуть процесс.

По АПК и ГПК – кто может быть экспертом по установлению иностранного права? Вот выпускник самарского университета может быть экспертом (всегда ли)?

Вывод: ex officio – ложно, долго и не честно (не сможет национальный суд применить иностранное право как свое собственное).

Рубанов при рассмотрении феномена взаимодействия различных правовых систем, выдвигает тезис о том, что национальный суд вообще не может применять иностранное право даже в силу высоких теоретических предпосылок.

Давайте порассуждаем – что такое правовая система? Это достаточно закрытая система норм. Она содержит в себе и конкретный нормы и gap filling rules (абстрактные, восполняющие пробелы нормы).

Но что будет, если есть правоотношения, которые вообще не регулируются нормами российского права? Такого по-идее быть не может, т.к. инструментарий правовой системы при помощи этих gap filling rules позволяет решить любой вопрос. Нет конкретной нормы – при помощи других норм найду верное решение (аналогия права и аналогия закона)

Есть два принципиально разных правопонимания. Рубанов - у правовой системы есть такое свойство, как исчерпывающий характер (и тогда не нужно применение иностранного права вообще);

Вот это идея юридического плюрализма – правопорядков много, но все они равны, да еще и каждое из них могут «решить любой вопрос».

С институциональной точки зрения – ни один правопорядок другому не обязан. Исходя из принципу суверенитета могут применять только свое право.

Позитивитсы – это ложь, т.к. когда законодатель, вырабатывающий коллизионную норму, создает «мостик» с другой правовой системой и эта иностранная норма «рецепиируется правопорядком lex fori».

Мол, есть «норма-признания», которая позволяет рецепиировать иностранную норму. Но вопрос – для чего рецепиировать иностранную норму как норму и что будет с этой нормой в дальнейшем (если национальный правопорядок может решить вопрос самостоятельно?). И что будет в дальнейшем с рецепиированной нормой – она станет частью правопорядка?

Получается следующий вопрос – можно ли судебную практику формировать применительно к иностранному праву (например, Информационное письмо написать).

И еще одна интересная ситуация - суд первой инстанции неправильно применил иностранное право. Если право применяется как право (ex officio), то все вышестоящие инстанции могут сказать, что суд не правильно применил норму права, как норму и решение не будет применяться.

Если же рассматривать иностранное право, как факт, подлежащий доказыванию, то получается вообще другая картина. Можно ли в последующих инстанциях доказывать, что не правильно применяли иностранное право? Можно, но нужно будет предоставлять другие доказательства, доказывающие, что применение было неверным – а это, кстати, возможно не во всех инстанциях!

Одним словом – можно будет «блефовать».

Французы пришли к выводу, что судья не применяет иностранное право. Рубанов перевел «суд учитывает и принимает иностранное право во внимание».

У нас происходит движение от абстрактной нормы к конкретному решению – это субъективный процесс для судьи.

Ситуация – применение иностранного права ex officio, и как доказательство (не важно). Судья не задается вопросом – какие вообще основания недействительности есть в конкретном иностарнном правопорядке, а интересует недействителен ли данный конкретный договор (притащат ему affidavit и все) – т.е. судье принесут «мнение эксперта» и т.п. и он на основании этого будет выносить решение. С теоретической точки зрения можно сказать, что судья и правосудие не осуществляет.

Получается логическое противоречие в ст. 1191 ГК РФ. Применение иностранного права при ex officio вообще не происходит, т.к. суд для установления содержания иностранного права:

«В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов».

Де-факто суд вообще и право-то не принимает – ему принесут пару бумажек с тем, что же кроется в иностранном праве – он это и будет применять, а не иностранное право как таковое.

Процесс правоприменения будет качественно различаться. Судье нужно будет более качественно «согласовываться» с иностранной практикой.

· Подход № 2 (не ex officio; ex officio у нас законодательно закреплен) заключается в том, что стороны могут сами доказывать содержание иностранного права.

Может быть в некоторых случаях, это и не приведет к применению иностранного права, как в иностранном государстве, но вот чем хорош этот подход:

1. Состязательность сторон будет на уровне (уже ерунду всякую не напишешь);

Да, это не всем доступно. Но на проигравшую сторону можно будет судебные расходы списать;

2. Скорость возрастет – можно будет обратиться в иностранную юридическую фирму, которая все обоснует и разъяснит;

С теоретической точки зрения мы здесь ущемляем позицию иностранного права – мы его рассматриваем не как живой организм в целом (рыбку в океана), а лишь ограничено (как рыбку в банке).

Правильность применения иностранного права будет зависеть от того, что эксперт напишет в своем заключении.

В чем могут быть проблемы? Здесь ограничен круг применения этого подхода (когда сторона может предоставить доказательства). Есть норма, что при разрешении предпринимательских споров суд может возложить обязанность установления содержания иностранного права на стороны.

Абз. 2 п. 2 ст. 1191:

«По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны».

Как иногда делают российские суды: если невозможно установить содержание иностранного права, то будем применять российское право (lex fori).