Право и закон: предмет и тень

Право и закон: предмет и тень

 

Президент сказал не кошмарить бизнес. А после пожаров, взрывов, прорывов дамб и т.д. спрашивают: почему не было проверок? Так нужно больше проверок или меньше? А может быть дело не в количестве?

Почему бюджетные средства осваивать страшно?

Где происходит разрыв между целями, прописанными в уголовном законодательстве, и преследованием матерей больных детей, купивших фризиум?

Государство ужесточает наказание, потом смягчает; вводит закон – отменяет закон, криминализирует деяние - декриминализует и т.д.

На каком этапе деятельности государственных органов Конституция действовать перестаёт?

Как сделать государственное регулирование эффективным?

 

Прежде чем решать проблему, надо определиться с понятиями, т.е. назвать вещи своими именами. Пока нет понятия с чем имеешь дело, что делать? Но стоит только определить предмет спора, и спорить уже не о чем.

«Цзылу сказал:

- Вэйский государь ждёт Вас для дел правления. С чего Вы начнёте?

Учитель ответил:

- Нужно исправить имена.

- Вы так считаете? – возразил Цзылу. – Это слишком заумно. Зачем их исправлять?

Учитель ответил:

- Как ты необразован, Ю! Благородный муж, наверно, помолчал бы, услышав то, чего не понимает. Ведь если не подходит имя, то неуместно его толкование; коль неуместно толкование, не может быть успеха в деле; а без успеха в деле не процветает ритуал и музыка; но если музыка и ритуал не процветают, то наказания бьют мимо цели, народ находится в растерянности. Поэтому всё, что называет благородный муж, всегда можно растолковать, а что он растолковывает, всегда можно исполнить. Благородный муж лишь избегает в толковании небрежности»[1].

Сказано две с половиной тысячи лет назад.

Сейчас же модно ясного суждения не иметь и приговаривать: «как бы». Ничего определённого нет. Истины и быть не может. На всё вбрасывается 100 точек зрения.

Но если бы, например, не было точных наименований и стандартов в технологии, то вместо прогресса был бы хаос.

Определить же чистые сущности, когда в кризисе юриспруденция, – задача незаинтересованной стороны и старшей науки - философии. Если Философ проанализирует наши учебники и статьи о теории государства и права, то не оставит от них камня на камне: нарушение элементарной логики, путаница понятий, мудрёные, но пустые слова и лозунги.

Однако государство не ставит такой задачи перед философией и действует наобум, без фундамента основополагающих понятий.

 

Что есть право? В чём его сущность?

Ответ в юридической литературе обильно разбавлен словоблудием от свободы слова и плюрализма, но имеется.

 «… Аристотель считал право олицетворением политической справедливости … Сократ и Платон в своём правопонимании исходили из совпадения справедливого и законного. По учению Цицерона, в основе права лежит присущая его природе справедливость»[2].

Сущность права, по нашему мнению, раскрывает нравственный, философский или естественно-правовой подход.

«С позиций естественного права последнее толкуется как идеологическое явление (идеи, представления, принципы, идеалы, мировоззрение), отражающее идеи справедливости, свободы человека и формального равенства людей.

Нравственный подход признаёт важнейшим началом права, правовой материи его духовное, идейное, нравственное начало, т.е. представления людей о праве. Правовые нормы (так сейчас принято называть нормы законодательства – Д.М.) могут правильно или ложно отражать эти идеи. Если нормы законодательства соответствуют естественной природе человека, не противоречат естественным неотъемлемым его правам, то тогда они составляют право. Иначе говоря, наряду с законодательством, т.е. правом, закреплённым в законе, существует высшее, подлинное право, как идеальное начало (идеал), отражающее справедливость, свободу и равенство в обществе. Поэтому право и закон могут не совпадать»[3].

«… Право выступает "духом" закона, его глубинной сущностью. Именно право посредством закона содействует установлению и охране правопорядка»[4].

 «… различия права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права; законы не всегда адекватно выражают право, в связи с чем от правовых необходимо отличать неправовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами – применяться. Такая посылка непосредственно вытекает из положений действующей Конституции, провозглашающей Российскую Федерацию демократическим правовым государством, правовая система которого ориентирована на понимании права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости, где критерием выступает сам человек, его права и свободы, которые и должны определять смысл, содержание и применение законов, а также деятельность всех органов государственной власти, в том числе и суда»[5].

На нормальном человеческом языке право отвечает на вопрос: «Зачем?» Зачем штрафовать? Зачем сажать? Зачем проводить проверки?

Право – это то, что требуется от нормативного регулирования (чего хотим достичь? зачем?), а закон – это средство достижения.

Основой и источником юридического закона служит право. Законы, другие нормативные акты созданы, чтобы реализовать право.

Право и закон соотносятся, как содержание и форма. Право – дух, закон – буква.

Соответственно следует отличать законность и правомерность, применение закона и правоприменение; точно применять остальные однокоренные термины; не злоупотреблять авторитетом слова «право».

Самого по себе принятия правового закона недостаточно для реализации права. Поэтому, развивая мысль, правовое законодательство в свою очередь не следует применять неправомерным образом.

Таким образом, соотношение права и закона просто и понятно.

Однако в нашем юридическом лексиконе и истеблишменте поддерживается смешение понятий; в определении сущности права, соотношения права и закона принято затрудняться: «исчерпывающего ответа на эти вопросы не существует», «можно отнести к разряду вечных, заведомо неразрешимых»[6], «природа права как общественного феномена по-прежнему остается непознанной, во многом таинственной»[7].

Эти затруднения вызывают у автора большие сомнения. Особые сомнения - в добросовестности этих затруднений.

Позитивизм, легизм, этатизм, legal purism, нормативный подход, узкое понимание права, широкое и т.д. «… Сторонники «широкого» подхода к пониманию права не выработали общепризнанного определения понятия права».

Коли для определения понятия требуется так много учёных слов, подходов с разных сторон и пониманий, видать вопрос сложный. К тому же это из уст академиков, профессоров, учёных. Как можно им не верить?

Тем не менее, эти умные слова и понимания пусты – за ними нет ничего, что нужно обществу.

Толки о праве, названия на птичьем языке можно добросовестно обсуждать, говоря лишь об истории понимания права, т.е. о том, что называли правом в прошлом.

«Нормативный подход»[8] отождествлял право с законодательством.

Но разве сейчас мы можем добросовестно называть правом законы (и соответственно применением права применение законов) несправедливые, без достаточных оснований нарушающие свободы человека, формальное равенство людей и т.д. (о черте оседлости евреев в царской России, о праве первой ночи в Шотландии, об апартеиде и т.д.)?

Это же очевидно, не вызывает дискуссии.

Оценка всех примеров выше сделана с точки зрения ценностей общества – общественной безопасности, гуманизма, справедливости и т.д.

Почему же предмет для дискуссии появляется, когда все те же ценности объединяются и называются своим именем - юридическим термином «право»?

Если бы слова «право» в его настоящем – без плюралистической каши в голове – понимании не было, его надо было бы придумать.

Ведь есть цель, для которой вводится правило («Зачем?) и есть само правило. Суть дела не в названиях, а в том, что за ними стоит, в том, что нужно назвать.

Понятия целевой и процедурной рациональности отграничивал и Макс Вебер[9].

Когда речь о законодательстве, мы и так можем сказать: закон, постановление, нормативный акт и т.д.

Но от следователей, инспекторов, депутатов, судей, министров, вообще от государства гражданам нужны ни протоколы, ни акты, ни предписания, ни решения и прочее применение закона, а безопасность, свобода предпринимательства, справедливость, равенство, низкий уровень коррупции и т.д., т.е. реализация права.

Поэтому не проще ли прекратить размывание понятий, ясных ещё в античности? Зачем нам продолжать позволять псевдоучёным отнимать у нас понятие «право», как понимали его Сократ, Аристотель, Цицерон и понимаем мы с Вами – простые люди?

И не надо нормативистский уклон в определении понятия «право» называть положительным словом «нормативный». Мы же не называем исламизм исламом, а либертарианство - либерализмом.

Автор понимает, что язык подвижен – слова приобретают новый смысл.

Но когда, например, неправомерное применение закона называют правоприменением, то по факту слово «право» произносится в суе, и у аудитории подсознательно формируется ложное впечатление, что закон применён правомерно - в соответствии с ценностями, целями, для которых нормативный акт был принят.

Поэтому, колоссальный вред наносит уже само по себе неправильное название.

 

Зачем смешение закона и права нужно сегодняшним позитивистам?

Чтобы, используя авторитет права с ценностями гуманизма, справедливости, свободы и т.д., принимать и применять законодательство вне зависимости от ценностей права, не вспоминая, зачем правило было издано, в интересах не всего общества, а группы людей или отдельных лиц.

Когда политикам и чиновникам надо получить одобрение народа, они вдруг осознают понятие права и говорят о ценностях, духе закона. А когда надо сохранить свой покой на рабочем месте и получить иные блага, то право у них подменяется законодательством, а свобода, справедливость и другие цели законодательства уже забыты.

Например, коли закон принят для противодействия коррупции, то и применяться он должен для противодействия коррупции. И с другой стороны: когда коррупция заведомо невозможна, закон о противодействии применяться не должен.

На практике ФЗ о противодействии коррупции применяется не только для противодействия коррупции, но и там, где коррупции быть не может, сам по себе, просто чтобы накладывать штрафы и делать статистику.

Все нормативные акты, правила деятельности принимаются для определённой цели: защищать ценности общества, право. ЕСПЧ о цели в применении закона: эффективное расследование может не привести к установлению фактов, но обязательно должно быть способно, иметь средства к этому;^[10] «…уголовные процедуры в этом деле лишены смысла».^[11]

Почему же после принятия уже не важно, применяется ли законодательство для этой цели, в защиту этих ценностей, права или нет?

На словах это важно, но юридически гражданин защитить себя не может, прямо ссылаясь на право - на то, что закон применён без целей, для которых закон был принят. Если, например, гражданин или организация потребуют отменить штраф по ФЗ о противодействии коррупции без формальных оснований, а только потому, что доярка или сторож заведомо не могли использовать коррупционные связи в таможне, то суд оставит постановление о штрафе в силе.

 

В России 90-х успешно проведена дискредитация общественных ценностей. Наивно, не по взрослому говорить о нравственности, справедливости, добросовестности и т.д. Если юрист сошлётся на эти ценности в суде, то он – не профессионал, не знает статью закона, пункт постановления.

Понятие «справедливость» в юридическом поле маргинализировано. Активно продвигаются толки, что справедливость – это моральная категория, что «понятие «справедливость» - абстракция, и в процессе его воплощения и использования каждый вкладывает в него свое собственное понимание»[12].

Но признать эти вбросы точками зрения нет возможности.

ЕСПЧ в делах, свободных от политики, применяет, например, справедливую компенсацию (статья 41 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), статья 6 Конвенции - Право на справедливое судебное разбирательство; термин «справедливость» используется в ГК, в УК, в УПК РФ и т.д.; по подавляющему большинству вопросов единое понимание справедливости в обществе есть.

 

Ответы на вопрос «Зачем?» имеются в Конституции, статье 2. УК РФ Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации, статье 6. УПК РФ Назначение уголовного судопроизводства, статье 1.2. КоАП РФ Задачи законодательства об административных правонарушениях, статье 1. Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ и во всех остальных нормативных актах.

Но несмотря на это, нормы законодательства применяются, по общему правилу, вне зависимости от целей, задач и принципов законов, постановлений и т.д. Закон, не имея собственной сущности вне права, обрёл самоценность и живёт своей жизнью - независимо от права.

Задержание матерей больных детей при получении фризиума из-за границы было законно – нарушены нормы законодательства. Но в обществе есть консенсус, что ни задерживать, ни обыскивать квартиру и т.д. не следовало. На юридическом языке (в уголовном праве) этот общественный консенсус отражает понятие общественная безопасность (ценность, составляющая право), в случае с фризиумом отсутствие общественной опасности в действиях матерей.

«Зачем таможенники задерживали матерей? От какой опасности защищали общество?» Нет ответа.

Хуже. Эти вопросы таможенникам никто и не задавал. Приходится сделать вывод, что такое (нормативистское, позитивистское) применение закона устраивает наше государство.

То, что сегодня называют правоприменением, на самом деле – не применение права, а применение законов и других нормативных актов, причём с позитивистским (нормативистским) уклоном в понимании закона. Скажут: ведь написано, что в этом случае надо наложить штраф, возбудить уголовное дело, задержать, обыскать и т.д. Но разве не написано, зачем вообще закон принимался? Сама суть, смысл применения права сегодня выхолощена.

Если применение закона – это то же самое, что и применение права, то почему итальянская забастовка – это форма протеста, а не идеальное правоприменение? Ведь итальянская забастовка – это исполнение обязанностей и правил, ни на шаг не отступая от них и ни на шаг не выходя за их пределы.

Почему в армии говорили, что устав хуже, чем дедовщина?

«…Жизнь в ее полноте законом не охватывается и законом не создается»[13].

Нормативный акт не может предусмотреть все случаи жизни по своей природе. Нельзя объять необъятное.

Государство же в лучшем случае только меняет, дополняет закон. А огромное количество споров, отношений государства и общества остаётся без правового регулирования.

Фризиум привезли в Россию, регистрируют (зачем регистрировать лекарства, уже проверенные в развитых странах – отдельный вопрос, но тоже по теме). А когда матери будут получать для больных детей, не фризиум, а, например, фтизиум, таможенные органы возбудят новые уголовные дела, произведут допросы и обыски.

Дьявол – в деталях:

Едва ли кто станет спорить с тем, что закон должен применяться в соответствии с целями его принятия.

Но все ли согласны с тем, что вне его целей закон применять нельзя; что прежде чем применить закон надо иметь основания полагать, что применение закона направлено на достижение целей его принятия: общественная безопасность, противодействие коррупции и т.д.?

 

Отношение права и закона соответствует отношению предмета и его тени.  

В фильме Н. Кошеверовой «Тень» Теодор Христиан сказал Христиану Теодору: «А иногда мне без тебя не по себе». И только тогда суды вспоминают о добросовестности, злоупотреблении правом и применяют статью 10 ГК РФ.

Достаточно ли вспоминать о праве только в крайних случаях?

Сегодня применением права в суде (толкование закона, разъяснения и т.д.) фактически могут заниматься только высшие судебные инстанции. Судьи же на местах могут применять только законодательство, правовые позиции решений, определений, постановления пленумов ВС РФ, КС РФ, приказы, письма и т.д. органов исполнительной власти, т.е. действуют больше как чиновники, чем как судьи.

Но разъясняется только ограниченное количество самых критичных вопросов – вершина айсберга. А сам айсберг всех споров, каждого дела не может быть и не должен быть разъяснён, регламентирован нормами законодательства и высшими инстанциями государственной власти.

Но разве это значит, что в каждом рядовом деле должен применяться не дух, а только буква закона?

Лукавым адвокатам по сердцу слова Н.А Бердяева: «Государство существует не для того, чтобы превращать земную жизнь в рай, а для того, чтобы помешать ей окончательно превратиться в ад».

Им удобно ссылаться на авторитет сказанного для своего времени, чтобы сегодня прикрыть тех, с чьих рук они кормятся, сохранить status quo. А жизнь в России и сейчас не ад. Государство – ночной сторож - давно не достаточно. В передовых странах – не просто не ад, а правовые и социальные государства. В нашей Конституции указано то же самое.

 

Президент сказал, чтобы чиновники исходили из интересов людей.

Генеральная прокуратура приняла Кодекс этики прокурорского работника Российской Федерации и Концепцию воспитательной работы в системе прокуратуры Российской Федерации. Есть кодекс судебной этики и т.д.

Но неужели чиновники до этих призывов и кодексов не понимали, зачем на них расходуются средства налогоплательщиков? Нет, конечно инспекторы, следователи, дознаватели и т.д. всё прекрасно понимают. Просто многие из них пошли на службу не за этим.

Чиновники услышат Президента, прочитают кодексы и перекуются? Или перевоспитать?

Однако результат строительства государства через воспитание нового типа высоконравственной личности – советского человека – известен.

Вероятность такого изменения мировоззрения, чтобы сознание применителя закона определялось не личными мотивами, а правом (правосознание) – такая же, как вероятность излечения психически больного.

Поэтому рассчитывать на то, что оперативные уполномоченные, следователи, прокуроры и судьи, все граждане, применяющие закон вне целей закона, изменятся, безответственно и не профессионально.

Государство не заинтересовало граждан применять дух закона, достигать целей, для которых законы приняты. Страна живёт в условиях бессрочной итальянской забастовки.

Вышла карикатура на свободу совести: есть у чиновника или просто гражданина совесть, будет применять право; нету – будет применять закон.

В результате этой «свободы совести» право применяется в 10, 20 или 40 процентах случаев, но не в 90 процентах, т.е. не как правило. А никто не хочет быть на проигравшей стороне.

Таким образом государство направило производительные силы не на конструктивную деятельность, а на гуаньси с чиновниками, махинации, введение в заблуждение, законный отъём денег и иное недобросовестное поведение.

Без высвобождения производительных сил народа не будет и экономического прорыва, о котором говорил Президент.

Какие-то неправомерные применения закона пресекает Президент, Министр обороны, Мэр Москвы, глава Татарстана, губернатор Белгородской области, руководитель ФНС и др. Но как гражданам защитится в остальных 99,(9) процентах случаев?

Что делать?

Думаю, вот что:

1) Необходимо обеспечить юридическую защиту и от законных действий (бездействий), если эти деяния не правомерны.

Так в случае возбуждения административного, уголовного и т.д. разбирательства beyond reasonable doubts вне целей нормативного акта, т.е. когда законные деяния чиновников в принципе не могли достичь цели закона, постановления и т.д., лицо, в отношении которого ведётся дело, должно иметь право обратиться с требованием прекратить дело, отменить штраф, приговор и т.д. только на том основании, что деяния неправомерны, т.е. не предотвращали общественную опасность, коррупцию, вред, не служили общественному благу, свободе, равноправию и т.д.

То же относится к злоупотреблению правом в гражданском обороте.

Каждый должен иметь реальную возможность оспаривать и обжаловать законные деяния, обращаясь непосредственно к праву.

2) Если лицо заведомо знало или должно было осознавать характер своих деяний, то лишь прекратить законные, но неправомерные деяния недостаточно. Людей нужно заинтересовать не действовать неправомерно. Поэтому в случае умышленных или халатных законных, но неправомерных деяний необходимо также обеспечить заинтересованным лицам юридический механизм для привлечения виновника к ответственности.

Если не знает для чего работает и вышестоящее должностное лицо (например, отказало в удовлетворении правомерной жалобы), то и вышестоящее должностное лицо от дисциплинарной ответственности освобождено быть тоже не может.

3) Когда вышестоящие должностные лица не справляются - не срабатывает исполнительная власть (нет кадров, политики), исполнительной власти должен помочь суд.

Если в суд обратился орган исполнительной власти и не может объяснить, какая цель будет достигнута штрафом, задержанием, обыском и т.д., то в бесцельном (неправомерном) обращении суду следует отказать до привлечения ответчика.

Статистика по этим делам - основание для кадровых решений.

4) Частные определения судов должны стать эффективным институтом государственного управления.

Сегодня у суда нет ни времени, ни заинтересованности заниматься частными определениями.

ГПК РФ Статья 226. Частные определения суда

 1. При выявлении случаев нарушения законности (здесь и везде позитивистский принцип «законности» должен занять своё место в истории и быть заменён на принцип правомерности – Д.М.) суд вправе вынести частное определение и направить его в соответствующие организации или соответствующим должностным лицам, которые обязаны в течение месяца сообщить о принятых ими мерах.

2. В случае несообщения о принятых мерах виновные должностные лица могут быть подвергнуты штрафу в размере до одной тысячи рублей.

Размер штрафа в ч. 2 ст. 226 ГПК РФ с - пример неуважения к суду.

 

Предвижу возражения:

i. понятия, составляющие право, оценочные, нет точных критериев

Возражения «классические» (в смысле – стандартные) и делаются, как представляется, не по недомыслию, а недобросовестно, чтобы посеять сомнения, неуверенность в себе в профессиональном сообществе, и в обществе в целом.

Апофеоз этих возражений - принцип правовой определённости. Слово «правовой» в названии принципа не имеет отношения к сущности понятия «право», и эксплуатируется только для придачи принципу незаслуженной важности, как в слове «правосудие» или «правоприменение».

10 лет не могу забыть определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11.08.2009 № 18-В09-61:

Гражданин лишён права проживания в квартире. Верховный суд Российской Федерации установил незаконность этого решения нижестоящих судов. Но ВС РФ оставил не только неправовые, но прямо незаконные решения судов в силе, исходя из иезуитски (неправомерно) трактуемого принципа правовой определённости: мол, решение принято, исполнено, зачем новому собственнику мешать?

 Такая трактовка того, насколько сама по себе определённость важнее других ценностей, попирает основы конституционного строя. Это не правовая определённость, а определённость бесправия, дискредитирующая самое понятие «принцип».

Отметим, что у действительно правовых принципов должна быть иерархия, и в этой иерархии никакой принцип, в том числе и определённость, не может стоять выше права.

 

Потерянную вещь легче искать под фонарём. Но разве нас устраивает это простое решение? На вопрос «Зачем?» человек отвечает не «чтобы было удобно искать», а «чтобы найти вещь».

На вопрос «Зачем?» в применении закона ответ также может оказаться не простым. Но неужели из-за возможных затруднений в решении вопроса мы можем позволить себе отказаться от самого вопроса? Что, раз нет полной определённости, то и задумываться не будем ни о справедливости, ни о свободе, ни о равенстве и т.д.?

Штрафовать, проводить проверки, сажать в тюрьму даже не задумываясь, «Зачем?» Такое ли государство нужно народу? Так ли написано в Конституции?

Огромное количество применений нормативных документов, например, указанные выше, очевидно не является применением права. А в спорных случаях есть возможность отказать в удовлетворении иска, жалобы и т.д.

 

ii. Перегрузка судебной власти

Если довод справедлив, то исполнительная власть неработоспособна и требует изменения принципов её работы. В противном случае на основании судебной статистики в исполнительной власти будет обратная связь: по статьям с наибольшим количеством обращений исполнительная власть примет свои меры к недобросовестным чиновникам, и количество обращений стабилизируется.

В гражданском обороте обратная связь будет действовать непосредственно: пресечение извлечения сверхприбылей из казуистики; нестыковок и пробелов, противоречий и т.д. в законодательстве; ответственность за эти недобросовестные действия направят производительные силы в конструктивное русло.

Отдельного обсуждения требует и высвобождение судов от рутины, вала недобросовестных и неосновательных обращений, и тем самым повышения статуса судебной власти на практике. Когда судья поставлен в положение жонглёра, у него нет и физической возможности перестать штамповать формальные решения, написать частное определение, обратиться к праву. Роль судей в развитых правовых системах мира гораздо выше. Судьи должны быть судьями, а не чиновниками и в России.

 

Позитивизм, нормативизм и т.д. – это идеология бюрократизма и злоупотребления правом. Придерживаясь позитивизма, государство по факту защищает и материально поддерживает организованную преступность, профессиональных соседей, чёрных риелторов, жуликоватых чиновников, крючкотворов-юристов, мошенников всех мастей, предоставляет конкурентные преимущества недобросовестным, но умеющим договариваться предпринимателям.

Всё применение законодательства через действенные механизмы (не лозунги и призывы), как металлическая стружка под действием магнита, должно быть направлено к достижению целей и задач этих законов, постановлений и т.д. – общественное благо, справедливость, экономическое развитие, противодействие коррупции и контрабанде, проч. Иначе вместо экономического рывка в России останется борьба граждан за выживание, а микрофинансовые организации и профессиональные соседи продолжат выживать граждан из своих квартир; таможенники вместо пресечения контрабанды будут терроризировать матерей больных детей; прокуроры вместо борьбы с коррупцией будут штрафовать за то, что сторож не сообщил о своём новом месте работы; инспектора вместо обеспечения безопасности продолжат вымогать взятки; другие чиновники – откаты и т.д. И в гражданском обороте конкурентные преимущества над добросовестными гражданами сохранят жулики и проходимцы.

Говорят, что в России граждане не уважают закон. Но не надо ли сначала, применяя закон, уважать право – ценности этих граждан?

Тень отражает предмет всегда. Почему же применение закона в России отражает право не всегда, не как правило?

Не пора ли сказать: «Тень, знай своё место!»?