Ситуация: можно ли перейти на УСН, если налоговый орган ошибочно выдал уведомление о возможности применения спецрежима

Переход на УСН для налогоплательщика является добровольным (абз. 2 п. 1 ст. 346.11 НК РФ). При этом определить, соответствует ли ваша организация установленным ограничениям (ст. 346.12 НК РФ), вы должны самостоятельно.

С 1 октября 2012 г. действует новый порядок перехода на УСН. Теперь для этого представляется уведомление, а не заявление, как было раньше. Кроме того, на месяц увеличен срок на то, чтобы поставить налоговый орган в известность о применении УСН с начала следующего года (абз. 1 п. 1 ст. 346.13 НК РФ).

Налоговый кодекс РФ не наделяет налоговые органы правом принятия решения о возможности (или невозможности) применения УСН организацией или индивидуальным предпринимателем на основании представленных ими уведомлений.

К аналогичному мнению приходили и контролирующие органы в отношении правил перехода на УСН, основанных на прежней редакции Налогового кодекса РФ (Письмо ФНС России от 21.09.2009 N ШС-22-3/730@). Полагаем, что выводы чиновников также могут применяться и в отношении уведомления о переходе на УСН.

Выдачу налогоплательщикам уведомлений о возможности применения УСН налоговики практиковали до 2009 г. Форма уведомления утверждена Приказом МНС России от 19.09.2002 N ВГ-3-22/495.

Иногда налогоплательщики получали от налоговых органов уведомление о возможности применения УСН и переходили на этот режим даже с нарушением установленных в ст. 346.12 НК РФ ограничений. Это случалось, например, когда налогоплательщик ошибочно подавал заявление о переходе на УСН, не проверив имеющиеся ограничения, а налоговики, в свою очередь, выдавали уведомление о возможности ее применения, не проверив, имеет ли он право на переход.

При обнаружении в последующем, что налогоплательщик не имел права применять "упрощенку", контролирующие органы могут доначислить ему:

- все налоги, уплачиваемые при общей системе налогообложения (налог на прибыль, НДС и т.д.), за весь период применения УСН;

- пени;

- штрафы по ст. ст. 119, 122 НК РФ.

Что касается доначисления налогов, то в настоящее время суды единодушно поддерживают позицию налоговиков. Так, ВАС РФ указал, что неправомерный переход организации на УСН служит основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения. Это подтверждено в Постановлении от 07.10.2008 N 6159/08, Определениях от 09.07.2008 N 6159/08, от 26.01.2009 N ВАС-17450/08, от 29.01.2009 N ВАС-17613/08.

Аналогичные выводы содержат также Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2012 N А45-13601/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 20.09.2012 N ВАС-11658/12), ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2012 N А79-7048/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 28.09.2012 N ВАС-9379/12), от 02.03.2009 N А28-10968/2008-460/11, ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009.

Арбитражные суды подчеркивают, что налогоплательщики переходят на УСН в добровольном порядке и именно они уведомляют об этом налоговые органы. Выдача инспекцией уведомления о возможности применения УСН не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика (Постановления ФАС Поволжского округа от 20.11.2012 N А65-8321/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2012 N А45-10521/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 04.12.2009 N А32-21754/2008-19/376, ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2009 N А42-5612/2008). Право на применение УСН связано с соответствием налогоплательщика требованиям, указанным в ст. 346.12 НК РФ, а не с фактом направления уведомления инспекцией (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009).

Относительно начисления пеней арбитражная практика неоднозначна.

ВАС РФ указал, что уведомление не является письменным разъяснением по вопросам применения налогового законодательства (Определение от 29.01.2009 N ВАС-17613/08). Оснований для освобождения от уплаты пеней оно не предоставляет (п. 8 ст. 75 НК РФ). С такой позицией соглашаются некоторые нижестоящие суды (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2012 N А45-13601/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 20.09.2012 N ВАС-11658/12), ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009).

Вместе с тем есть и противоположная точка зрения. Некоторые судьи признают уведомление письменным разъяснением о возможности применения УСН, освобождающим от уплаты пеней (Постановления ФАС Поволжского округа от 18.10.2011 N А72-731/2011, от 06.10.2011 N А72-730/2011, от 26.10.2010 N А72-338/2010).

Примечание

Дополнительно о практике арбитражных судов по данному вопросу вы можете узнать в Энциклопедии спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

По вопросу о начислении штрафа судебная практика часто складывается в пользу налогоплательщиков. В данном случае суды приравнивают уведомление к письменным разъяснениям по вопросам применения налогового законодательства. В силу пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ их выполнение исключает ответственность налогоплательщика, на что и указывают судьи (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.11.2011 N А10-4848/2010, ФАС Поволжского округа от 26.10.2010 N А72-338/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2009 N Ф04-761/2009(274-А27-29)).

Примечание

Дополнительно о практике арбитражных судов по данному вопросу вы можете узнать в Энциклопедии спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

Итак, если вы неправомерно применяли "упрощенку", вам однозначно придется уплатить в бюджет недоимку. Даже если налоговый орган выдал уведомление о возможности применения УСН, вероятнее всего, решение суда будет не в вашу пользу.

Вместе с тем, как показывает практика, данное уведомление нередко позволяет избежать штрафа. Поэтому, если вам начислили штраф, такое решение целесообразно оспорить в судебном порядке.

Что касается начисления пеней, то с учетом приведенной позиции ВАС РФ полагаем, что суд с большой долей вероятности поддержит сторону налогового органа.