Реализация товаров посредниками

(КОМИССИОНЕРАМИ, АГЕНТАМИ)? КОМИССИОННАЯ ТОРГОВЛЯ

На практике товары зачастую передаются на реализацию посредникам (агентам, комиссионерам, реже - поверенным).

Является ли посредник в таком случае плательщиком ЕНВД?

Контролирующие органы считают, что посредники должны платить ЕНВД в тех случаях, когда реализуют товары от своего имени. Обосновывают они это тем, что в таких ситуациях по договору розничной купли-продажи посредник исполняет обязанности продавца (см., например, Письма Минфина России от 21.12.2010 N 03-11-06/3/167, от 26.05.2009 N 03-11-06/3/145, от 18.03.2009 N 03-11-06/3/63, от 17.03.2008 N 03-11-04/3/119).

Если посредник (агент) осуществляет торговлю от имени принципала, то применять ЕНВД он не может (Письма Минфина России от 04.04.2013 N 03-11-11/137, от 25.08.2009 N 03-11-06/3/218).

Таким образом, если следовать данному подходу, платить ЕНВД должны:

- комиссионеры, так как они всегда действуют от своего имени (п. 1 ст. 990 ГК РФ);

- агенты, которые действуют от своего имени согласно условиям агентского договора (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

В отношении комиссионеров Минфин России дополнительно ссылается на ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденный Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст. В соответствии с п. 2.1 указанного ГОСТа комиссионной торговлей является розничная торговля, которая предполагает продажу комиссионерами товаров, переданных им для реализации третьими лицами - комитентами - по договорам комиссии. Поскольку деятельность комиссионера признается розничной торговлей, она может переводиться на ЕНВД на основании пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (Письма Минфина России от 21.11.2012 N 03-11-06/3/78, от 03.05.2011 N 03-11-06/3/53, от 15.11.2010 N 03-11-06/3/157, от 15.11.2010 N 03-11-06/3/158, от 21.09.2010 N 03-11-06/2/148, от 25.11.2009 N 03-11-06/3/275, от 06.10.2009 N 03-11-09/336). Следовательно, доходы в виде комиссионного вознаграждения налогами в соответствии с другими системами облагаться не должны. Ведь они получены в рамках "вмененной" деятельности (Письмо Минфина России от 21.11.2012 N 03-11-06/3/78).

При этом, по разъяснениям финансового ведомства, комиссионер применяет ЕНВД, только если объект торговли, через который реализуются товары, принадлежит ему на праве собственности, аренды и т.п. (Письма Минфина России от 21.11.2012 N 03-11-06/3/78, от 03.05.2011 N 03-11-06/3/53, от 21.12.2010 N 03-11-06/3/167, от 21.09.2010 N 03-11-06/2/148, от 07.06.2010 N 03-11-06/2/89, от 25.11.2009 N 03-11-06/3/275). Причем не имеет значения, у кого комиссионер арендует торговую точку. Даже если она принадлежит комитенту, торговая деятельность комиссионера по договорам розничной купли-продажи переводится на ЕНВД. Подтверждают это Письма Минфина России от 22.01.2009 N 03-11-06/3/06, от 27.11.2008 N 03-11-04/3/533.

При розничной реализации товаров агентами, действующими от своего имени, применение ЕНВД также не зависит от того, принадлежит объект торговли им самим или принципалу (Письмо Минфина России от 12.03.2010 N 03-11-06/3/31).

Судьи склоняются к выводу о том, что посредник может применять ЕНВД, в связи с чем признают доначисления незаконными. В обоснование этой позиции суды указывают, что в целях применения ЕНВД не имеет значения, реализует продавец свой товар либо комиссионный (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2011 N А69-1135/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2010 N А43-6071/2010, ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2011 N А05-6652/2010). Отметим, что все судебные акты приняты на основании прежней редакции Налогового кодекса РФ, согласно которой применение ЕНВД было обязательным. Вместе с тем полагаем, что их выводы можно использовать при подтверждении правомерности применения ЕНВД и в настоящее время.

Обратите внимание!

До 2013 г. применение ЕНВД было обязательным (ст. 346.28 НК РФ). Поэтому претензии проверяющих возникали и в том случае, если организация (индивидуальный предприниматель) учитывала доходы от комиссионной торговли в рамках общего режима налогообложения или УСН.

Однако и в таких обстоятельствах суды поддерживали налогоплательщиков (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2011 N А46-8250/2010, ФАС Поволжского округа от 02.02.2009 N А72-4460/2008).

По мнению судей, посредник не должен платить ЕНВД, поскольку право собственности на товары, которые передаются ему на реализацию, сохраняется за комитентом (принципалом, поручителем). Кроме того, все полученное в результате реализации также передается комитенту (принципалу, поручителю).

Судьи указывали, что посредник лишь оказывает услуги по реализации товаров в рамках осуществления посреднической деятельности. За это ему выплачивается вознаграждение (комиссионное, агентское и т.п.). Это вознаграждение и формирует доходы посредника от предпринимательской деятельности. Данные доходы должны облагаться налогами по общей или упрощенной системе налогообложения. Ведь посредническая деятельность не названа в числе "вмененных" видов деятельности.

Таким образом, вопрос применения ЕНВД в отношении комиссионной торговли в судебной практике до 2013 г. решался неоднозначно. При этом если вы примете решение уплачивать ЕНВД в отношении комиссионной торговли, то маловероятно, что проверяющие предъявят вам претензии. Ведь в первую очередь они будут учитывать позицию контролирующих органов по данному вопросу. Однако, если дело до суда все же дойдет, существует вероятность того, что суды не встанут на сторону налогоплательщика.

Примечание

Дополнительно о применении ЕНВД посредниками при реализации карт экспресс-оплаты услуг и sim-карт вы можете узнать в разделе "Ситуация: Признается ли розничной торговлей реализация посредниками (комиссионерами и агентами) карт экспресс-оплаты услуг (связи, IP-телефонии, сети Интернет и т.п.) и sim-карт для мобильных телефонов?".