И общепита в безвозмездное пользование

Торговые места, объекты торговли и общепита предоставляются во временное владение и (или) пользование, как правило, за плату по договорам аренды (субаренды). Данная деятельность переводится на ЕНВД на основании пп. 13 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

А подпадает ли под спецрежим передача указанных объектов в безвозмездное пользование?

Непосредственно в отношении рассматриваемых услуг разъяснения контролирующих органов отсутствуют. Вместе с тем есть письма Минфина России о том, что ЕНВД применяется при безвозмездной передаче во временное владение и (или) пользование земельных участков для размещения на них объектов торговли и общепита. В обоснование своей позиции чиновники указывают, что Налоговый кодекс РФ не содержит условия об оказании услуг по передаче земельных участков исключительно на платной основе.

Примечание

Подробнее о применении ЕНВД при безвозмездной передаче земельных участков под объекты торговли и общепита, в том числе о судебной практике по данному вопросу, вы можете узнать в разд. 17.7.1 "Передача земельных участков в безвозмездное пользование для размещения объектов торговли и общепита".

Таким образом, не исключено, что налоговые органы будут руководствоваться аналогичным подходом относительно предоставления в безвозмездное пользование торговых мест, объектов торговли и общепита.

Однако существует и противоположная точка зрения.

Режим ЕНВД применяется в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 346.26 НК РФ). Согласно гражданскому законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Объектом налогообложения в целях применения ЕНВД признается потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом условий, которые непосредственно влияют на его получение (абз. 2 ст. 346.27, п. 1 ст. 346.29 НК РФ).

Договор безвозмездного пользования (договор ссуды) предусматривает передачу имущества на определенный срок без взимания какой-либо оплаты (п. 1 ст. 689 ГК РФ).

Следовательно, при безвозмездной передаче имущества организация (предприниматель) никакой прибыли не получает, тем более на систематической основе. Кроме того, у передающей стороны не возникает и иной экономической выгоды, признаваемой доходом в целях налогообложения (ст. 41 НК РФ).

Соответственно, указанную деятельность нельзя признать предпринимательской. И на этом основании, по нашему мнению, применять режим ЕНВД в отношении ее неправомерно.

Заметим, что ФАС Центрального округа также пришел к выводу, что деятельность по передаче торговых помещений в безвозмездное пользование не является предпринимательской (Постановление от 12.07.2011 N А35-9337/2010).

Стоит учитывать, что услуги по передаче имущества в безвозмездное пользование, оказываемые за рамками "вмененной" деятельности, облагаются НДС (абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, Письмо Минфина России от 08.04.2010 N 03-11-06/3/55).

Примечание

Дополнительно о порядке исчисления НДС при безвозмездной передаче имущества читайте в гл. 24 "Безвозмездная передача товаров (работ, услуг)" Практического пособия по НДС, а также в Энциклопедии спорных ситуаций по НДС.