Отсутствие четвертого признака непреступности задержания лица, совершившего преступление, образует превышение мер по задержанию

Согласно ч. 2 ст. 38 УК под ним понимается явное несоответствие мер характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления >и обстоятельствам задержа­ния, когда лицу без надобности причинен явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред.

Определение превышения необходимых мер при задержании лица, совершившего преступление, довольно сложно. К тому же оно представляет оценочную категорию, о чем свидетельствуют примененные законодателем термины: вред причинен «без надоб­ности», не вызываемый обстановкой.

Задержание лица, совершившего преступление, на основании ст. 38 неизбежно сопряжено с причинением вреда. При превыше­нии мер при задержании этот вред должен находиться в явном несоответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления. Но преступле­ние всегда конкретно. Его свойствами являются характер и степень общественной опасности. Причем степень его общественной опас­ности зависит от величины причиненного вреда. Стало быть, пре­вышение необходимых мер при задержании лица, совершившего преступление, сводится к несоответствию вреда, им причиненного, и вреда, который причинен ему. Это несоответствие должно быть явным, т.е. очевидным для задерживающего, и чрезмерным. Иначе говоря, между тяжестью того и другого вреда должен быть значи­тельный разрыв. Для превышения мер при задержании также тре­буется, чтобы причинение чрезмерного вреда не вызывалось необ­ходимостью. Это означает, что если задержание лица возможно без причинения большого вреда, то причинение его недопустимо. Кроме того, причинение явно чрезмерного вреда не должно вызы­ваться обстановкой, которая всегда изменчива и скоротечна. На­пример, если человек, совершивший преступление, при бегстве споткнулся или оступился и упал, то причинять ему вред не нужно.

Поздно вечером сторож К. обнаружил трех лиц, которые занимались ловлей рыбы бреднем в зарыбленном пруду Когда он потребовал прекратить хищение, те пригрозили ему расправой. Тогда К пошел в правление колхоза, получил подмогу, и все отправились к пруду. Увидев большую группу людей, двое воров сдались, а третий, чтобы избежать задержания, поплыл на другую сторону пруда. Для пресече­ния его бегства К. выстрелил в плывущего и ранил его. В данном случае причинение вреда браконьеру не соответствовало обстановке его задержания. Для этого было

Глава XIII Обстоятельства, исключающие преступность деяния