III. Юрисдикция

11. В Гарантии содержалась следующая арбитражная оговорка:

"Все споры или требования, которые могут возникнуть из или в связи с настоящей Гарантией, передаются на разрешение Международного арбитражного суда Международной торговой палаты в Центростане в соответствии с его Регламентом, Язык арбитражного разбирательства - русский."

12. Ответчик считает, что Суд ICC не имеет юрисдикции рассматривать настоящий спор в связи со следующим.

13. Согласно ст.34 Унифицированных правил для гарантий по требованию в случае неуказания в гарантии применимого права гарантия регулируется правом страны местонахождения отделения или конторы гаранта, выдавшего гарантию.

14. Таким образом, к Гарантии применимо право Западстана.

15. Арбитражная оговорка, содержащаяся в Гарантии, является недействительной, в связи с нарушением требований права Западстана о форме арбитражной оговорки.

16. В соответствии с положениями Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений ("Нью-Йоркская Конвенция ")[1]:

"1. Каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства.

2. Термин "письменное соглашение" включает арбитражную оговорку в договоре, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами, или содержащееся в обмене письмами или телеграммами ". [выделено нами]

17. Более того, согласно положениям Закона Западстана "О международном коммерческом арбитраже"[2]:

"2. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора". [выделено нами]

18. Таким образом, положениями законодательства Западстана, как и нормами международного договора, которым и является Нью-йоркская Конвенция, установлена письменная форма арбитражного соглашения.

19. В то же время, Истец, утверждая о наличии юрисдикции у Суда ICC рассматривать спор, возникший из Гарантии, не учел того факта, что Гарантия, будучи выдана в форме SWIFT сообщения, не подписана сторонами и не удовлетворяет указанным выше требованиям к письменной форме.

20. Таким образом, сторонами не была соблюдена письменная форма арбитражной оговорки, в связи с чем последняя является недействительной.

21. Даже если признать, что арбитражная оговорка, содержащаяся в Гарантии, переданной по системе SWIFT, удовлетворяет требованиям письменной формы, следует заметить, что она не может рассматриваться как арбитражное соглашение, поскольку подписана только одной стороной, то есть банком. Любое соглашение для того, чтобы быть действительным, должно быть подписано всеми сторонами соглашения.

22. Кроме того, государственным судом Западстана были приняты обеспечительные меры в виде запрета Гаранту осуществлять платеж по гарантии до разрешения вопроса о размере требований Министерства к Подрядчику по Договору.

23. В случае вынесения составом арбитров решения по настоящему делу о взыскании суммы гарантии вопреки запретительному определению суда, данное решение будет противоречить публичному порядку.

24. Исходя из вышеизложенного, Ответчик возражает против юрисдикции арбитров рассматривать указанный спор либо, альтернативно, требует приостановить разбирательство до вынесения компетентным судом окончательного решения о размере требования Истца.