Дальнейшее развитие права

Такая идеология придала новое содержание большинству правовых систем в континентальных странах Европы. В сфере частного права, очень консервативного по своему хара­ктеру, произошло слияние более или менее романизирован­ного традиционного права с новейшими результатами есте­ственно-правовой доктрины, что особое значение имело для семейного права, которое со времен Средневековья подле­жало компетенции канонического права, подчинившегося те­перь правопорядку, утвержденному светской властью госуда­рства. В результате ускорилось освобождение женщин виро-тестанских странах от семейных и родовых уз. Однако путь к этому был подготовлен католической церквью посредством ее учения о том, что брачный договор обладает правовой конституирующей силой (consensus facit nuptias). Согласно дан­ному учению жинщина считалась равной с мужчиной сторо­ной в договоре и выражение ею свободной воли перед вступ­лением в брак являлось необходимым условием действи­тельности договора. В качестве примера последствий этого может быть названо то, что брак, согласно католической вере и каноническому праву, считавшийся священным и нера­сторжимым, постепенно начал рассматриваться как граждан­ский договор и его можно уже было расторгнуть по различ­ным основаниям (супружеской неверности, отсутствия супру­га, греховной болезни, совершения супругом преступления), либо же просто-напросто по договоренности между супругами. Несмотря на то, что вышеназванная возможность не была общевоспринята в семейном праве европейских континен­тальных стран до 1900 г., обоснование этой точки зрения на брак формировалось в XVIII в., в эпоху естественного права.

Большие революционные изменения затронули сферу государственного права, права собственности на недвижи­мость и уголовного права. После того как национальная королевская власть на протяжении XVI-XVII вв. одержала победу над феодальной раздробленностью, сама она, в свою очередь, была ослаблена посредством политического влия­ния идей Просвещения. Особенно важным для такого мнения была работа Монтескье "О духе законов" 1748 г., где содержа­лось требование разделения власти между монархом, народ­ным представительством и судами. Монарх получил бы

Так назывались акты римского сената в Римской империи {прим. ред.). "Согласие в стране творит право" (лат.) {прим. ред.)

исполнительную, народное представительство - законода­тельную, а самостоятельные суды - судебную власть. В срав­нении с абсолютной манархией эта программа означала учре­ждение конституционной монархии. Значение работы Мон­тескье не может быть недооценено. Почти все страны Ев­ропы пришли к тому, чтобы принцип разделения властей положить в основу своего конституционного развития. То же произошло и в новом государстве - США, которое возникло на месте британских колоний в Америке, освободившихся от власти метрополии. Ведущие политические силы Француз­ской революции вряд ли преследовали в области государст­венного права цель большую, чем учреждение конституцион­ной монархии. Идея состояла в том, чтобы в рамках государ­ства создать правовые и фактические возможности для осу­ществления гуманитарных и социальных реформ, лежащих в основе идеологии Просвещения. То, что подобная революци­онная ситуация не возникала, например, в Пруссии и Авст­рии, зависело прежде всего от социальных реформ, прове­денных "просвещенными деспотами", избежавшими таким образом угрозы революции. В Англии отсутствовали сами предпосылки к возникновению конституционного кризиса через конфликт с абсолютной королевской властью. Там гос­подствовала с начала XVIII в. система, основанная на борьбе партий за власть в парламенте.

Что же касается земельной собственности, то естествен­ное право и идеи Просвещения проложили дорогу либераль­ному пониманию права собственности, которое в XIX в. поя­вилось почти во всей Европе и характеризовалось неверо­ятно жестким понятием права собственности, установившим рыночную экономику.

Вплоть до демократических революций (по сравнению с которыми Французская революция выглядит невероятно жестокой) право земельной собственности в большей части Европы было подчинено жесткой системе: в деревне - очень сложное феодальное ленное право, а в городах - бесконечное множество различных юридических конструкций, у каждой из которых свое историческое прошлое (но речь об этом пой­дет ниже). В дополнение к ограничениям, которые создавали феодальные представления о высшем и низшем праве собст­венности и сильно устаревшими правилами наследования, использование расширенного института фидеикомиссов еще больше ограничивало возможности необходимых социаль­ных и экономических реформ. Пришедшие из Средневековья поместья или поместная система больше уже не являлись подходящим административным и земледельческим образо­ванием. Расширение владений и их использование часто и

В римском праве поручение наследодателя наследнику выполнить что-либо нлн выдать другому лицу долю наследства нлн все наследство (прим. ред.).

долго определялись не с точки зрения их эффективности, а потребности каждого поколения дворян утвердить социаль­ное положение своего отдельного рода, которое определялось воззрениями той эпохи, выразившимися в том, что каждому сословию необходимо жить так, как это ему приличествует. Несмотря на то, что в поместном хозяйстве использовался труд крепостных крестьян и сельскохозяйственных рабочих, это не помогало сделать его более продуктивным. Лучшая рабочая сила охотно мигрировала е города с их большей сво­бодой и большими возможностями.

Это позволило физиократам очень легко завоевать иа свою сторону большинство просвещенных кругов населения. В основе реформирования феодального земельного права и отмены крепостного права лежали, таким образом, как общее идеологическое требование - свобода и равенство, так и хорошо понятые экономические потребности.

Во главе движения реформ земельного права, конечно же, находилась Франция, где развитие, как и в других областях, приняло бурное течение. Во Франции зашли так далеко, что декрет от 17 июля 1793 г. предписывал предать публичному сожжению все юридические документы, в которых закрепля­лось право собственности феодалов на землю. Франция была также первой и в вопросе отмены фидеикомиссов. Такой инс­титут даже не упоминается в Гражданском кодексе.

Переход к правовым системам, юридически и технически приспособленным к условиям рынка с неотчуждаемой собст­венностью и сильными естественно-правовыми, индивидуа­листическими тенденциями, выразившимися в соответст­вующих юридических нормах залогового права, произошел в других континентальных странах Европы более постепенно в первой половине XIX в. и еще более усовершенствовался под влиянием развитой рыночной идеологии эпохи либерализма. Либеральный взгляд на земельную собственность и ее юри­дические последствия будут рассмотрены ниже. Здесь же отметим, что в основе этих фундаментальных правовых реформ лежит факт возникновения понятия права собствен­ности естественно-правового характера, обоснованного в идее общественного договора, для которого, вероятно, наибольшее значение имела концепция определения этого понятия, раз­работанная Локком.

Уголовное и уголовно-процессуальное право

Наибольшее гуманитарное влияние реформы Просвеще­ния оказали на уголовно-процессуальное и уголовное право.

Уголовный процесс даже во время первой половины XVIII в. характеризовался жестокостью, пытками, высокой

степенью беззакония. В юридическо-техническом плане спо­собы доказывания основывались на легальной теории дока­зательств, в которой последние имели специальную шкалу. Он также включал формальные определения важности каж­дого доказательства. Признание считалось первым и луч­шим доказательством (regina probationum - царица доказа­тельства). Показания двух свидетелей, поскольку они совпа­дали, рассматривались в качестве полного доказательства. Один свидетель представлял только половину доказатель­ства, а исключительно одна косвенная улика вообще не имела силы доказательства. Обвиняемый не мог возражать на свидетельские показания, если только ему не грозила сме­ртная казнь. Если обвиняемый не признался и нельзя было выставить против него двух свидетелей, то и осудить его было нельзя.

Такая система явилась следствием разложения судебный системы Римского государства времен Поздней античности. Первоначальная свободная проверка доказательств форму­лярного процесса римского права была заменена легальным принципом доказательства, который был как бы своего рода зашитой от предвзятости судей. С расцветом римского и канонического права в эпоху Позднего средневековья в Ита­лии развились процессуальные нормы канонического права, которые восприняли легальное доказательство в качестве технического новшества по сравнению с институтом вас­сальной присяги и Божьего суда (ордалий). Подобное "новше­ство" распространилось по всей Европе под влиянием церков­ного канонического права.

Уже теория легального доказательства проложила дорогу для введения в уголовное процессуальное право пыток в качестве нормального метода. Это прежде всего касалось тех, кто признавал себя виновным. В этом случае приме­нялся религиозный метод покаяния: посредством призна­ния, которое с точки зрения религии являлось признанием вины, становилось возможным спасти свою падшую душу/

Таким образом, институт пытки возник из использовав­шихся во времена поздней античности жестоких методов преследования обычной шайки разбойников. В соответствии с римским правом пытка могла быть применена только к рабам, а не к свободным гражданам. В борьбе против рабов часто прибегали к пытке, не заботясь о выяснении степени их виновности. Поэтому по аналогии был нарушен защитный статус и римских граждан.

Во времена Средневековья пытки перекочевали в нор­мальный уголовный процесс в связи с тогдашним воззре­нием на войну и вражду. Церковь развила общепринятое воз­зрение на войну или вражду как на разрешенную правом меру, если она была справедливой bellunt justum, т. е. состояла в защите против нападения, либо против нарушения права.

Правовые нормы, регулирующие эти отношения, были сло­жны; и это использовалось так, что обе стороны в войне или вражде посредством хитроумных правовых доказательств продолжали утверждать, что они ведут справедливую войну или находятся в законной вражде. Последствием этого в ту эпоху явилось то, что противника объявляли преступником. В состоянии гойны или вражды было обычным делом приме­нение пыток к военнопленным с тем, чтобы вынудить их сообщить сведения о противнике. В связи с тем, что военно­пленные с обеих сторон часто рассматривались в качестве преступников, было совершенно естественно применять в отношении их пытку. Равным образом было совершенно есте­ственно, что пытка прокралась в качестве естественного образа действия в обычный уголовный процесс.

Из использования пытки следовало, что люди не прида­вали большого значения правовым гарантиям защиты обви­няемого, например, возможности самому обвиняемому выд­вигать опровержения против своего обвинения.

Уголовный процесс вплоть до конца Средневековья оста­вался настолько произвольным по своей форме, что обычно прибегали к использованию инквизиционных методов доп­роса, которые в каноническом праве рассматривались в каче­стве орудия в борьбе против ереси. В отличие от каноничес­кого, обвинительного по своему характеру процесса, где сто­роны имели самостоятельное положение, задача судьи в таком процессе состояла в том, чтобы самому расследовать истину. Обвиняемый был объектом, а не самостоятельным действующим лицом с процессуально-гарантированными возможностями самому эффективно вести свою защиту.

Поскольку во времена Позднего средневековья отсутст­вовала общая безопасность для жизни, здоровья и собствен­ности в связи с повсеместно процветающей преступностью в форме организованного бандитизма, часто замаскированного под легальную форму вражды, то террористический и допус­кающий произвол уголовный процесс рассматривался как общественно необходимая и поэтому законная мера самоза­щиты против нарушителей закона.

Широко распространенное беззаконие в эпоху поздней античности и Раннего средневековья (в период IV до XII вв.) также привело к созданию террористического процессуаль­ного права с квалифицированной смертной казнью в каче­стве своего главного орудия. Здесь взаимодействие поли­тики устрашения и требование законности создавали пороч­ный круг, когда ради права ужесточали наказание, причем такое ужесточение, в свою очередь, через требование закон­ности распространяло себя на всю пенитенциарную систему. Было совершенно естественно бороться с преступностью методом террора, который развращал людей и приучал их смотреть на жестокие казни с безразличием к страданиям

казнимых. Типичным примером таких террористических методов являлось наказание фальшивомонетчиков, которое продержалось довольно долгое время. Это преступление, в высшей степени опасное для общества и трудно раскрывае­мое, преследовалось беспощадно. Лаже в начале XVII в. нака­зание фальшивомонетчиков в отдельных странах Европы состояло в том, что они должны были быть заживо сварены в масле или воде. Фальшивомонетчик должен был быть рас­плавлен так же, как он расплавлял металл, из которого чека­нил фальшивые монеты. Во многих местах Европы на стене городской ратуши висел в качестве предострежения "городс­кой котел", в котором варили фальшивомонетчиков. Лаже в середине XVIII в. уголовный процесс отличался множеством жестоких выдумок, при помощи которых боролись против тех преступлений, которые считались действительно обществен­но-опасными.

Одновременно энергично преследовались более мелкие преступления: драки, обман в торговле, более или менее серь­езное применение оружия. Эти случаи в Позднем средневе­ковье были обычным делом даже в мирное время. Здесь можно уже говорить о влиянии цивилизации - люди должны были научиться вести себя миролюбиво по отношению друг к другу.

Реакция на террор и произвол в обществе отразилась в форме следующих немецких законов, введенных в уголовный и уголовно-процессуальный сборник законов: Constitution Cri-minalis Carolina (Каролингское уголовное законодательство, 1532 г.) императора Священной Римской империи германской нации Карла V. В нем устанавливались определенные поло­жения, которые было необходимо выполнить до того, как подвергнуть обвиняемого пытке, например, определенные типы косвенных улик, на основе которых обвиняемый может быть признан виновным. Этот сборник уже содержал в себе критические положения как с гуманистической, так и с рацио­налистической точек зрения, направленных против уголов­ного процесса Позднего средневековья. Вместе с тем пытке придали в качестве обыкновенного уголовно-процессуального метода еще большее значение. Она уже официально регла­ментировалась в источниках права более высокого и автори­тетного ранга.

Подобное официальное узаконившие пытки во многих других странах Европы происходило путем либо специаль­ного законодательва, либо специальной практики. Но вместе с тем пытка была официально запрещена, например, в Швеции законом от 1734 г., хотя на практике применялась.

Представители движения Просвещения во главе с Воль­тером и Беккариа направляли сокрушительную критику как против произвола, так и против пытки в уголовном процессе. Они выразили весь гуманитарный пафос, имевший сильный

отклик в общественном мнении того времени. Борьба пред­ставителей Просвещения против пытки увенчалась рядом полных побед. "Философы на троне" провели ряд мер за отмену пытки, и к концу XVIII в. она исчезла из уголовного процесса почти во всех европейских странах. Во многих стра­нах судьи требовали сохранить пытку как неизбежное сред­ство уличения обвиняемого, против которого выдвинут ряд сильных косвенных улик. В противном случае они не могли осудить его по принципу легального доказательства, требо­вавшего признания подсудимого или наличия двух свиде­тельских показаний.

Отмена пытки была первым триумфом духа гуманизма эпохи Провещения. Другая победа, которую они одержали, вытекала из их критики уголовного права. Здесь можно раз­личать две различные школы: старшую и младшую. Старшая школа представлена прежде всего в лице Монтескье, Воль­тера и Беккариа. В первую очередь, эта школа обратила свою критику против теократического учения о возмездии, кото­рое со времен Позднего средневековья вместе с принципом устрашения являлось характерной чертой практики судов по уголовным делам. Их критика была воспринята со внимани­ем, и не только принцип возмездия, но, вместе с ним, и Мои­сеево право были отвергнуты. В остальном эта школа стре­милась рационализировать принцип устрашения. В данной связи большое значение получила работа Беккариа "О прес­туплении и наказании" (1764 г.). Беккариа был страстным про­тивником смертной казни - неэффективного, по его утверж­дению, метода устрашения. Эшафот совершенно непригоден для того, чтобы вызвать соответствующее чувство страха. Вместо этого он предлагал ввести пожизненные каторжные работы. Когда люди постоянно будут видеть перед собой страдания каторжан, тогда они могут быть устрашены более эффективно и воздержатся от совершения преступления.

Реформаторские мысли Беккариа с быстротой молнии рас­пространились по всей Европе. Его идеи служили обоснова­нием реформы уголовного законодательства во многих стра­нах - таких, как Швеция, Дания, Англия, Австрия и Тоскана. В Пруссии "Философ на троне" Фридрих II уже до Беккариа начал реформировать уголовное законодательство.

Филангери был главой младшей школы реформаторов. Он опубликовал в 80-х годах XVIII в. свою работу под названием "Законодательная наука". В отличие от юристов естественно-правовой школы Пуфендорфа и Гроция представители стар­шей школы реформаторов ничего не говорили и не писали об исправлении наказуемого, которым руководствуется уголов­но-правовая теория. Филангери с большим успехом выдвинул мысль о том, что наказание должно строиться, чтобы оно служило делу исправления преступника. Он развивал гумани­стическую точку зрения на надзор за преступниками, явля-

ясь, таким образом, первым практиком современной теории профилактики преступления. Характерным в диаметрально противоположных точках зрения Беккариа и Филангери было то, что Филангери активно выступал за наказание в виде депортации в качестве реабилитационного метода (преступ­ник заново начинал свою жизнь "на новой земле и под новым небом"), тогда как Беккариа требовал такого наказа­ния, которое выводило бы наказуемого из поля зрения обще­ства, так что наказуемый не мог уже служить примером уст­рашения.

Теократическое учение о возмездии в значительной сте­пени потеряло свое значение под влиянием критики Просве­щения. Но в XVIII в. люди по-прежнему находились еще под влиянием воззрений родового общества и магии Природных сил прошлых времен. Поэтому им было трудно полностью изжить этот принцип в уголовном праве. В этом следует искать объяснение тому, что Иммануил Кант, секуляризиро­вавший учение о возмездии, которое он создал в 80-е годы XVIII в., быстро приобрел такой высокий авторитет. Кант исходил из того, что преступление противоречит мировому, установленному метафизикой, состоянию равновесия. Поэ­тому последствия преступления должны быть уравновешены возмездием, с тем чтобы было бы восстановлено равновесие в природе. Если это не произойдет, то грех в пролитии крови, полагал он, ляжет на весь народ. Таким образом, Кант рацио­нализировал посредством метафизической абстракции ста­рое магическое представление о преступлении в образе злой силы, способной уничтожить как Солнце, так и Землю, сло­вом, того воззрения, которое на протяжении долгого вре­мени лежало в основе учения о возмездии. Он также придал в секуляризированной форме учению о возмездии новую, более приспособленную к своему времени идеологическую основу. Уголовно-правовая доктрина эпохи Просвещения, зак­лючающая в себе рационализированное устрашение, улуч­шенное в гуманитарном отношении и секуляризированное учение о возмездии, стала доминирующей практикой судов по уголовным делам в XIX в. как в Европе, так и в Америке.

Развитие Ансельмом фон Фейербахом теории устрашения с социально-психологическим оттенком в доктрину об общей профилактике преступлений, в которой главным считалось психологическое принуждение, оказываемое уголовным зако­ном, а равно и широкая программа немецкой криминалисти­ческой школы конца XIX в., в которой преступник, а не прес­тупление являлся главным объектом внимания для уголов­ной полиции, внесли определенный прогресс в теорию уго­ловного права. То же самое касается и взглядов на профилак­тику среди преступников. Но сам прорыв в уголовно-право­вых теориях, ставших актуальными в XIX в., произошел уже в XVIII в.