Коммерческое право

Поскольку интересы промышленной и торговой буржу­азии были важнейшей политической движущей силой законо­дательной работы на европейском континенте (в Англии применялась другая юридическая техника), было естест­венно, что усилия прежде всего должны были направляться на ту сферу, которая прежде всего интересовала буржуазию, а именно на коммерческое право. Под этим понимались не сре­дневековое торговое право и некоторые другие институты долгового права, близкие к нему положения о поручи­тельстве, залог под движимое имущество, кредиты, наем, сдача на хранение и т. п., а нечто более широкое - вся пра­вовая основа деятельности промышленности и оптовой тор­говли, содержащая правовые организационные формы в про­изводственной и деловой жизни вообще. Положение в Гер­мании, которая выступила после Франции в качестве ве­дущей страны в области кодификации, дает наглядную кар­тину сказанному. Когда германская буржуазия попыталась использовать рыхлый Германский союз (Der Deutsche Bund), оказавшийся преемником распущенной в годы наполеонов­ских войн Священной Римской империи, для создания еди­ного законодательства в Германии, что отвечало ее инте­ресам, ее стремления касались прежде всего права в сфере ценных бумаг, а точнее^, вексельного права. В 1848 г. удалось создать "Wechselgrdnung. Еще важнее был Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHB) (1861 г.). Не только политические и экономические интересы по созданию этих законов объ­ясняют относительно быстрый успех кодификации соответ­ствующих областей права. Коммерческое право, как оно тогда понималось, касалось в основном проблем характера юри­дической техники, когда прежде всего требовалось найти наиболее эффективные с технической точки зрения решения. Его формулировки весьма мало касались политической и социальной напряженности в обществе. Возникновение этого кодекса и его распространение в Германии показывает, что эта область права считалась относительно удаленной от политических разногласий. Основополагающий проект был разработан в Пруссии выдающимся юристом в сфере эконо­мики и экономической политики Бишофом, который привлек на помощь большое число специалистов из областей эконо­мики и банковского дела. Поскольку это дело касалось обла­сти права, где эти специалисты были хорошими практиками, их влияние на закон было намного большим по сравнению с

"Порядок оформления векселей" (прим. ред.). Общенемецкий торговый кодекс (прим. ред.).

влиянием соответствующих специалистов при разработке BGB.

В 1861 г. проект закона был представлен в исполни­тельный орган Германского союза - союзную палату и в том же году его одобрило союзное собрание во Франкфурте. Но поскольку в компетенцию последнего не входил ввод дей­ствия законов для членов союза, требовалось предоставить отдельным государствам право им самим принимать реше­ния о принятии или непринятии закона. Это произошло в большинстве государств; подобно закону о векселях ADHB стал действовать как в созданной в 1871 г. Германской импе­рии, так и в Дунайской монархии. Безусловно, большое зна­чение для развития промышленности и торговли в Цент­ральной Европе во второй половине XIX в. имело применение там общего коммерческого права с общими институтами и единой юридической техникой. То, что в 1897 г. ADHB был значительно отредактирован заново для подгонки к BGB и принят в качестве специального закона в коммерческом праве для Германской империи, означало ущерб с этой точки зрения для экономической жизни.

Уголовное право

Для уголовного права характерно, что его доктрина имеет большее непосредственное практическое значение, чем, как правило, доктрина для таких юридических дисциплин, как гражданское право и административное право. Причина то­му - четко выраженный технический характер уголовного права. Ведь оно является выражением не компромиссов между интересами социальных групп, а методов формирова­ния системы санкций. Именно это обстоятельство приводит к тому, что ведущие теоретики уголовного права оказывают большое воздействие на законодательство, даже если они непосредственно не участвуют в нем, что, однако, не было исключением. К тому же вопросы о праве общества нака­зывать являются основной философской проблемой, решение которой имеет глубокие принципиальные последствия.

Поясняющим примером этому было возрождение в конце XVIII в. теории возмездия, рассмотренной выше. Антирелигиозное учение возмездия выдающегося философа Иммануила Канта оказало сильное воздействие на практическое формирование уголовного права на протяжении почти всего рассматриваемого периода. Только в последние десятилетия XIX в. победила теория с несколько иными нюансами, лучше отвечавшая требованиям промышленного общества.

Проблематика уголовного права во многих отношениях имела иной вид, поскольку индустриализация преобразила общественную жизнь в Западной Европе. В аграрном обществе XVII и XVIII вв. преступность была серьезной проб­лемой только в крупных городах после того, как удалось преодолеть вражду с ее всеобщим беззаконием между дворянством и родами. Соблюдение закона и поддержание порядка в сельской местности с ее более редкой заселенностью и более тесными социальными отношениями не сос­тавляло слишком сложной задачи. В крупных городах поло­жение было хуже; в XVIII в. там появилась организованная профессиональная преступность того типа, который в роман­тической форме и яркими красками описан в "Опере нищих" Джона Гея. Однако ситуация в городах не приводила в пол­ной мере к появлению проблем, связанных с полицией, вплоть до XIX в.

Только в XIX в. произошел огромный рост населения в результате снижения детской смертности и вообще улуч­шения здравоохранения, а также улучшения снабжения про­довольствием больших масс людей. Особое значение имело увеличение сельскохозяйственного производства с появле­нием новых видов продуктов, например картофеля. Этот при­рост населения был настолько велик, что вызвал как боль­шие волны эмиграции, прежде всего в США и Южную Аме­рику, так и появление кварталов трущоб в крупных и круп­нейших промышленных городах. Индустриализация привела к такому быстрому притоку людей в городские промыш­ленные районы, что было невозможно успевать осущес­твлять городское планирование и застройку городов таким образом, который отвечал бы необходимым социальным тре-бованиям. В периоды бурного экономического роста возра-стало вредное социальное воздействие в результате беззас-тенчивой спекуляции жилищами для бедных и эксплуатации, с которой в ту либеральную эпоху было трудно справиться.

В кошмарных условиях трущоб процветали алкоголизм и проституция; организованная профессиональная преступ­ность, которая начала увеличиваться в крупных городах в XVII и XVIII вв., получила там благоприятную почву. За социальным разложением в трущобах последовал общий рост преступности с насильственными действиями как его главной чертой. Имущественные преступления не получили такого широкого развития; в трущобах почти нечего было воровать.

С ростом трущоб возникли сложные полицейские проб­лемы. Они могли быть решены во всех странах только путем организации намного более многочисленной и лучше обу­ченной полиции. Типичный пример - Лондон, где в XVIII в. были по-прежнему очень слабые полицейские ресурсы, а полиция, отвечавшая требованиям времени, появилась лишь в ЗО-х годах XIX в.

Естественно, что неблагоприятные социальные условия способствовали росту преступности. Ранее преступление счи­талось выражением преступной (греховной) воли, которую следовало ограничивать путем устрашения или жесткого принуждения (исправления), чего требовала общественность. Затем начали осознавать, что общественная среда может носить так называемый деструктивный характер, что прес­тупность заражает людей как своего рода социальная болезнь. Подобное понимание повлекло за собой необходи­мость установления новых руководящих принципов как для целей уголовного права, так и исполнения наказания.

Однако исходные предпосылки для реформистского мыш­лении были мало благоприятны. Уголовное право застыло в идеологической системе, названной "классической" школой, которая прежде всего базировалась на антирелигиозном уче­нии возмездия Канта (и Гегеля). Ведущим деятелем школы был немецкий профессор Карл Биндинг (1841-1920 гг.). Он указывал, что целью наказания было справедливое воз­мездие. Поэтому согласно выводам, сделанным за пись­менным столом, требовалось, чтобы только похожие случаи разбирались одинаково (принцип равноценности), что нака­зание должно быть адекватно преступлению (принцип про­порциональности) и что только виновный может считаться ответственным за свои действия (принцип вины).

В последнем положении предполагалось, что преступник был способен отличать добро от зла. В свою очередь, предпо­сылкой такого хода мыслей было исходное предположение, что человек обладает свободной волей, которой он поль­зуется при выборе своих действий. Это выдвигает требо­вание о наличии вменяемости преступника. Невменяемость логически влечет за собой безнаказанность. В свою очередь логическим следствием было бы то, что душевнобольные в разной степени вообще не могут наказываться. Аналогично не могли наказываться и несовершеннолетние. Для наказа­ния важную роль стало играть достижение совершеннолетия, которое было различным в разных странах.

Кроме этой школы, в первой половине столетия важную роль сыграл основатель баварского уголовного закона 1813 г. Ансельм фон Фейербах (1775-1833 гг.). Он создал учение о психологическом принудительном эффекте угрозы нака­зания. Таким образом, не наказание и его исполнение, а уго­ловный закон был первейшим средством борьбы с преступ­ностью; исполнение наказания также необходимо, чтобы угроза воспринималась как неотвратимая реальность. Уче­ние фон Фейербаха было значительным шагом вперед по сравнению с более ранним общим принципом устрашения, который был способен только ранжировать воздействие путем смягчения или ужесточения самого наказания и исполнения наказания.

Это был решающий шаг на пути к современным обще­предупредительным рассуждениям, когда применяются как индивидуальные, так и социально-психологические методы. Но учение о психологическом принуждении вряд ли могло привести к значительным изменениям в практике правосу­дия с использованием теории возмездия. Последнее было способно только указать на полезность уголовного закона психологически, не давая рекомендаций по определению меры наказания. Так система возмездия и применялась в Европе, где уголовный закон создавал некоторые рамки для определения наказания; в этих рамках судья затем должен был уточнить меру справедливого возмездия. Такая прак­тика осуществлялась без особых сложностей; с начала XIX в. лишение свободы было общепринятой мерой нормального наказания, которое осуществлялось в годах, месяцах, неделях и днях.

Совершенно понятно, что теория наказания классической школы, которая с начала и до конца была создана за столом, не могла оказать особую помощь в тех ситуациях социаль­ных катастроф, которые возникали с приходом индустриали­зации. Тогда и появился более совершенный вариант, кото­рый с пользой был развит квакерами в США при самом испо­лнении наказания. К этому мы вернемся в дальнейшем.

Реакция на бесплодность классической школы проявилась в форме двух течений, в которых исходным пунктом теории был преступник как человек и индивид, а не само преступле­ние. Создателем одного из них был итальянский врач Ломб-розо, который в книге "L'uomo delinquente" (1878 г.) выдвинул мысль о том, что преступники в значительной степени гене­тически запрограммированы. Он утверждал, что преступник зачастую (примерно в одной трети всех тяжких прес­туплений) предрасположен к тому, чтобы стать им. Исходя из этого, можно распознать родившегося преступника по его обезьяноподобной внешности с покатым лбом, большими ушами, выступающей челюстью, расположением зубов, как у хищных зверей, и т. п. Теория Ломброзо вызвала сенсацию и была встречена во многих регионах с одобрением. Следует вспомнить, что учение Дарвина о биологической эволюции незадолго до этого добилось признания; несомненно, что была утешительной и мысль о том, что преступники с рож­дения были уродливыми людьми, генетическими монстрами, аналогичными душевнобольным и эпилептикам. Хотя чело­вечество ушло вперед за тысячелетия борьбы за сущест­вование, генетически неполноценные индивиды, к несча­стью, размножались и распространяли свою плохую наслед­ственность. Поскольку Ломброзо исследовал множество прес-

"Человек-преступник" {прим. ред.).

тупников в своей работе тюремного врача, большой исследо­вательский материал способствовал приданию достоверности его теории.

Однако теория Ломброзо жила лишь короткий конъюнк­турный период, хотя некоторые ее следы можно заметить в последующей идеологии итальянского уголовного права. Учение, которое должно было заменить классическую школу в качестве господствующей доктрины, это так называемая социологическая школа, где наиболее известен немецкий профессор уголовного права Франц фон Лист (1851-1919 гг.). Программа реформ школы, так называемая Марбургская программа 1882 г., была прямо направлена против клас­сической школы Биндинга, и благодаря созданию в 1889 г. Международного союза криминалистов (Die Internationale Kriminalistische Vereinigung) и поддержке принадлежащего ему журнала фон Листу и его последователям удалось успешно распространить свои идеи на большинство европейских стран. С тех пор эта социологическая (или "современная") школа может считаться общей платформой уголовной теории в западном мире, хотя ее первоначальный вид претерпел различные модификации.

Социологическая школа рассматривала борьбу против преступности как борьбу с вредными социальными явле­ниями. С этой точки зрения вомездие за преступление было бессмысленным. Оно не могло способствовать устранению причин преступления; их надо было искать и нейтрали­зовать в самой личности преступника. Поэтому фон Лист выявил три типа преступников, с которыми следует обра­щаться по-разному. С тем, кого можно исправить, т. е. возв­ратить его обществу, надо работать так, чтобы он испра­вился. Преступника, который по своим личным наклон­ностям не нуждался в исправлении, следует запугивать и отвратить от дальнейших преступлений. Того, кого нельзя исправить (т. е. воздействовать на него), надо обезвре­живать. Для кажой из этих категорий социологическая школа определила специфическую программу: к тому, кто поддается воздействию должна быть применена воспита­тельная мера, не связанная с лишением свободы на какой-то срок, случайных преступников надо испугать, дав им прием­лемое наказание, а тех, кого нельзя исправить, надо зато­чить в тюрьму навсегда или по меньшей мере дать им опре­деленное сроком наказание и по возможности обезвредить их.

В программе этой школы, по-видимому, не оказалось много нового в применении мер устрашения и обезврежи­вания. Подобные идеи были известны и испробованы ранее. Новое проявилось лишь в аналитическом разделении катего­рий» выделении особой категории преступников, в отноше­нии которых заранее считалось, что на них можно возденет-

вовать так, что их можно возвратить обществу. При этом специально обращалось внимание на деструктивную общест­венную среду того времени. Представлялось, что пострадав­ший от окружающей среды преступник нес в себе неиспор­ченные способности к социальному приспособлению, что сох­раняло смысл воздействовать на него путем его воспитания. 'Так был сделан еще один шаг вперед по сравнению с исп­равительными домами с жесткими воспитательными мерами

XVII в. (Амстердамская школа) и рекомендациями философа

XVIII в. Филанджери. В исходном пункте социологической
школы отсутствовала посылка в уголовном праве о вине и
справедливости. Напротив, можно было говорить о предуп­
реждении преступлений. Вопросы о том, какие методы воз­
действия можно применять к тому, кого можно исправить,
оставались открытыми: что было эффективно для возвра­
щения в общество и есть ли на это у общества средства?

Особенно важным эта школа считала воздействие на молодых преступников. Можно было зачастую предполагать, что они откосятся к категории тех, кого можно исправить. Это приводило к тому, что в таких случаях обычно рекомен­довалось воспитание и присмотр вместо общепринятого лишения свободы.

Представляется, что удачей социологической школы был идейный прорыв в области предупреждения рецидива прес­туплений, что приобрело решающее значение в направ­ленности уголовного права в XX в.

К числу гуманных успехов уголовного права начала XIX в. относилось принятие философами Просвещения двух прин­ципов: nulla poena sine lege (нет наказания без закона) и nullum crimen sine lege (нет преступления без закона).

Эти принципы, объединенные термином "принцип закон­ности", представляются очевидными нашим современникам, но до Просвещения они вовсе не были таковыми. В уголов­ном правосудии до реформ времен Просвещения было обыч­ным и считалось в порядке вещей, что судья, если он нахо­дил деяние уголовным, выносил наказание, даже если оно не было предусмотрено уголовным законом или действующим набором прецедентов. Такую свободу судьи позволяли себе в отношении определения самого наказания, которое могло выноситься в высшей степени произвольно.

Этот произвол в уголовном правосудии прежних времен объясняется длительной опорой на традиционное право. Официальные уголовные законы, которые начали появ­ляться в конце Средневековья и начале нового времени, нап­ример, "Constitutio Criminalis Carolina" императора Священной Римской империи Карла V и его предшественников, не были

* "Уголовно-судебное уложение" (прим. ред.).

исчерпывающими и вовсе не считались таковыми. Они имели ярко выраженный казуистический характер, и, сог­ласно представлениям того времен, у судьи не было никаких препятствий воспользоваться аналогией при определении некоего деяния как преступного. Но аналогичная ссылка на закон во всех ситуациях не считалась необходимой, напри­мер, при вмешательстве князя в правосудие. Уступки княже­ской власти со стороны судей были зачастую настолько велики, что волевое объявление со стороны князя, что некое деяние следует считать преступным и наказывать или что некое наказание надо применить к некоему преступлению, считалось достаточным, чтобы судьи выполнили волю князя, даже если это не находило своего выражения в зако­нодательстве или в противном случае в таких формах, что оно могло считаться правомочным.

Утверждение двух названных выше принципов в каче­стве правового оселка имело, однако, такие последствия для уголовного законодательства, которые было трудно преду­смотреть. Техника описаний преступлений в начале XIX в., была еще казуистической. При корректном следовании прин­ципам "нет преступления без закона" и "нет наказания без закона" надо было попытаться предусмотреть и описать все деяния, которые следует наказывать, т. е. это приводило к еще более усложненной и обстоятельной казуистике. В каче­стве примера можно назвать Code Penal (Уголовный кодекс). В шведском праве имеется особо наглядный пример в уголов­ном законе 1864 г. В него входят, например, положения о кра­жах и их наказаниях с такой степенью детализации путем перечисления множества возможных обстоятельств, что закон производит чуть ли не смешное впечатление. Естест­венно, это же относится к его образцу, проекту уголовного закона комитета 1832 г. Но в обоих случаях это считалось юристами того времени в высшей степени естественным и правильным. Поэтому никто не протестовал против перечис­лений, в частности подобного вида (уголовный закон 1864 г., гл. 20, § 9):

"Если кто-то с умыслом украл,

1) с насилием со стены, пола, потолка, ставни, окна, вход­
ной двери, ворот, замка или через ограду вторгся во двор,
дом, комнату или судно; или

2) посредством перелезания через стену, ворота или пото­
лок или путем вползания через отверстия, дымоход или дру­
гую не предназначенную для входа щель, или и посредством
использования отмычки или фальшивого ключа обеспечил
себе вход во двор, дом, комнату или судно; или

3) с насилием или хитростью открыл шкаф, сундук, ларец
или другую закрытую вещь, которая была закрыта замком,
опечатана или закрыта любым иным способом, чтобы ее
нельзя было открыть;

12 Э. Аннерс

приговаривается, если похищения не произошло, за взлом к принудительным работам на срок до шести месяцев".

Эта техника написания законов, которая стала следст­вием стремлений обеспечения правосудия, еще в конце XIX в. была характерна для уголовных законов западноевропейских стран, что тем самым, однако, вряд ли сделала их более дос­тупными и более понятными для широкой общественности. Таким образом, значительным шагом вперед в области юри­дической техники стало развитие в начале XX в. так назы­ваемой синтетической техники, характерной для современ­ных уголовных законов, например, в разделе о преступле­ниях в шведском кодексе. При ближайшем рассмотрении эта синтетическая техника является ничем иным, как средством упрощения текста законов благодаря обобщающему способу написания. Характерно, что в такой же степени возросло самостоятельное влияние судей, что было естественно с тех пор, как в уголовном процессе перешли к свободной оценке доказательств.

Если принятие принципов "нет преступления без закона", "нет наказания без закона" сначала привело к регрессу в юридической технике, то вклад уголовного правоведения в XVIII в., направленный иа совершенство юридической тех­ники, привел к большим успехам.

До этого научного вклада такое понятие, как "попытка", "соучастие", "случайность преступления", "вменяемость" и т. п., которые мы сегодня воспринимаем как относящиеся к общей части уголовного права, не были выделены как специ­альные типы преступлений. Казуистические положения о наказании, например, попыток и соучастия, входили в расс­мотрение каждого преступления. Было также естественно, что уголовное право, как и гражданское, на ранних стадиях в основном развивались благодаря практике, в результате которой новые случаи из реальной жизни подпадали под пра­вовое регулирование.

Примерами подобной старой техники, где в уголовном праве отсутствует общая часть, являются Датский закон 1683 г. Кристина V и Шведский закон 1734 г. Первый пример переработанной и обстоятельной общей части мы находим в Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten 1794 г. В нем име­ется первый раздел "Von Verbrechen und Strafen vberhaupt", кото­рый содержит именно общую часть прусского уголовного пра­ва. Она весьма обстоятельна и точна, что, как можно предпо­ложить, связано с общим стремлением прусских законода­телей дать судьям как можно более надежное и детальное руководство.

Большое значение имело то, что и Code Penal содержал хорошо сформулированную общую часть с определениями и систематикой, ставшими классическими. Ведь Code Penal был

непосредственно воспринят во многих странах и использован в качестве образца, например в Швеции и Норвегии.

После того, как законодатели таким способом помогли проложить дорогу более развитому уголовному праву с точки зрения юридической техники, в свою очередь, в XIX в. поя­вилось уголовное правоведение, стоящее на высоком уровне в вопросах строгой последовательности и логичности, чему прежде всего способствовали, каждый по своему, ученые из Германии, Франции и Австрии.

Однако важнейший успех уголовного правосудия XIX в. приходился не на юридическую технику, а на нормы нака­зания и исполнения наказания. Что касается норм наказа­ния, то крупнейшим успехом было сильное ограничение при­менения смертной казни как благодаря тому, что вынесение смертной казни заменялось на пожизненные каторжные работы, так и благодаря практике помилования. Это было результатом не рационалистических размышлений (Бекка-риа) о недостаточном эффекте устрашения смертной казнью, а гуманной критики смертной казни времен позднего Просве­щения, критики, которая в XIX в. получила все более силь­ную поддержку как среди всеобщего общественого мнения, так и среди юристов и привела к дальнейшему критическому изучению бесчеловечности смертной казни и ущербу для криминальной политики.

Однако, наибольшие успехи, вероятно, приходились на исполнение меры лишения свободы. Еще в конце XVIII в. она применялась в общих тюрьмах или учреждениях для прину­дительных работ, зачастую в крепостях и т. п. Во всех отно­шениях условия в них были ужасными. Они были печаль­ными прежде всего потому, что служили очагом распростра­нения преступности; создавая антиобщественные группы, бо­лее молодые люди быстро становились на путь закоренелой профессиональной преступности. Американец Джон Хоуард благодаря своим публикациям реалистических отчетов из европейских тюрем второй половины XVIII в. внес большой вклад в расчищение пути для реформ в тюремном деле и мерах лишения свбоды.

В начале XIX в. развитие социальных реформ проявилось в требованиях серьезных перемен в тюремном деле. В США испробовали две системы, как казалось сначала, с большим успехом, причем обе были основаны на том, что заклю­ченные должны содержаться отдельно друг от друга, чтобы не могли возникнуть какие-либо антиобщественные группи­ровки и вместе с ними "преступная зараза".

Первоначально такая система появилась у квакеров в Филадельфии; она основывалась на полной изоляции в оди­ночных камерах и запрете трудиться. Эти правила были сли­шком драконовскими; поскольку психике заключенных при­чинялся вред, оказались вынужденными разрешение посе-

шения заключенных и их труд в камере. В такой модифици­рованной форме система распространилась и на другие стра­ны, однако опыт давал разные результаты, ибо многие зак­люченные не выдерживали слишком жесткой изоляции. Вме­сто этого использовали систему Обурна. Она основывалась на совместном труде заключенных, но при строгом молча­нии. Во время досуга заключенные должны были содер­жаться в одиночных камерах. Система Обурна оказалась на практике лучшей и в XIX в. постепенно стала применяться по всей Европе в более или менее модифицированной форме. Обычно модификации состояли в различном ослаблении пра­вил изоляции, либо для всех вместе с самого начала, либо также в прогрессивной форме, когда заключенный благодаря хорошему поведению мог заслужить переход в более высокие "классы" с большими привилегиями, в частности в форме большего общения с другими заключенными. В ирландской прогрессивной системе в середине XIX в. был разработан весьма передовой для отношений того времени метод возв­ращения в общество, в соответствии с которым тюремный срок заканчивался в открытом заведении со слабой охраной или вообще без нее.

Программа исправления социологической школы для пре­ступников, которых можно исправить, особенно молодых, привела во всей Европе к усердному экспериментированию в различных типах заведений с применением разных методов исправительного ухода и воспитания. Помимо непосредст­венного воспитания в заведениях делались попытки пере­воспитать тех, кого можно было исправить, путем условного освобождения и условного приговора. Оба института начали повсеметно применяться примерно на рубеже столетий.

Однако в XIX в. пришлось столкнуться с дилеммой, свя­занной, как оказалось, с любым видом лишения свободы. При строгой изоляции существовал риск того, что заклю­ченный будет сломлен с соответствующим неблагоприятным прогнозом для перевоспитания после вновь обретенной сво­боды. Если изоляция была облегченной, тогда в такой же степени возникали антиобщественные группировки и прес­тупная зараза. Эта проблема не решена до сих пор.

Данная проблематика не была актуальной для квакеров, у которых первоначальная филадельфийская система была способом спасения грешника а не наказания (или исправ­ления) преступника. Но метод квакеров будет также непо­нятным, если не уяснить, что он основывался на особом мире религиозных идей, в котором предполагалось, что отдельный человек находится в очень тесных отношениях с Богом и под его постоянным руководством. По мысли кваке­ров, изоляция и безусловная помощь Бога должны вызвать процесс спасения в душе преступника. Таким образом, изоля­ция имела две цели: как воспрепятствовать нежелательному

воздействию извне, так и предоставить заключенному уеди­нение и покой, необходимые для того, чтобы он мог бы при­слушаться к голосу Бога. Если затем заключенный однажды будет спасен, уединение в камере могло бы только вести к тому, что это состояние прощения усиливалось и оставалось неизменным.

Основная идея наказания в камере, которая постепенно стала неактуальной, состояла, таким образом, в том, что зак­люченный должен был стать объектом религиозной психоте­рапии. В религиозной среде различная психотерапия, как счи­талось, давала хорошие результаты. Но без подобной среды она не действовала, и быстрый ход процесса секуляризации в XIX в. привел к тому, что религиозная основа общей религи­озной психотерапии в тюрьмах исчезла, но в исключител­ьных случаях она может действовать и сейчас.

Процессуальное право

А. Гражданский процесс

В начале XIX в. процессуальное право имело различную форму в крупных культурных европейских странах. В Англии в области гражданского процесса существовали специальные нормы, в частности, процесс носил обвинительный характер, т. е. стороны определяли течение процесса и его материалы, что во многом носило отпечаток института суда присяжных. В Германии и Австрии, за исключением Пруссии, господст­вовал так называемый общеправовой процесс. Он возник из средневекового схоластического каноническо-итальянского процесса, который носил обвинительный характер. Общепра­вовой процесс (общий - "gemein" взято из gemeines Recht = jus commune), как и его предшественники, был медлительным и тяжелым на подъем. Он нередко характеризовался бес­конечно растянутой письменной формой разбирательства и огромным числом документов с массой не относящихся к делу материалов. Последнее обстоятельство связано с тем, что этот процесс воспринял принцип каноническо-итальянс­кого права, который оказался противоречащим своей собст­венной поставленной цели. Основное положение этого прин­ципа означало, что истец обязан незамедлительно предста­вить все свои "наступательные" средства, и в то же время затем ответчик обязан сразу представить свои "защитные" средства. Конечно, само по себе это положение было наце­лено на сокращение продолжительности процесса, но его при­менение приводило к тому, что как истец, так и ответчик старались в данном случае представить все, что по идее могло иметь значение в процессе. Ведь потом было бы уже

поздно. Это приводило к тому, что очень многие материалы оказывались не относящимися к делу.

По этим и другим техническим причинам уже в XVIII в. общеправовой процесс исчерпал свои возможности удовле­творительного функционирования. В своем знаменитом про­изведении "Dichtung und Wahreit" Гете рассказал, как выглядел верховный суд Священной Римской ^мперии в Шпайере, в созданном в 1495 г. Reichskammergericht, который был высшей инстанцией применяемого в Германии общеправового про­цесса. "Ужасная масса дел валялась и росла ежегодно, а сем­надцать членов суда были не в состоянии однажды разоб­раться с текущими. Накопилось двадцать тысяч процессов, а ежегодно могло рассматриваться только шестьдесят; вдвое большее количество дел поступало".

С таким положением не могли мириться в государстве, где наиболее энергично проходили реформы в Германии XVIII в., а именно в Пруссии. Там в 1793^. был издан "Allgemeine Gerichtsordnung der Preussischen Staaten" (AGO). Этот закон содержит большое количество технических нововве­дений, направленных на повышние роли права и снижение объема писанины и формальностей. Идеологическая основа была та же, что и у вышедшего в 1794 г. "Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten" (ALR), а именно авторитарная отечес­кая забота прусской монархии о своих подданных. Подобно тому, как они должны были быть защищены от произвола судей благодаря кодексу с его исчерпывающей казуистикой, который мешал судьям отклоняться от утвержденной в законе властной воли, процессуальный порядок должен был помочь полданнным в использовании их права при помощи суда. Таким образом, было намерение ограничить адвокатов, которых очень радовал общеправовой процесс в их эксплуа­тации подданных в долгих и дорогостоящих процессах с нея­сным исходом. С этой целью была попросту запрещена про­фессия адвоката. Вместо этого стороны могли обращаться к судебному чиновнику, который был обязан помогать им в случае необходимости в ходе процесса. На всякий случай были также запрещены комментарии к кодексу, что было более поздним вариантом категорического запрета Юстини­аном комментариев к Corpus Juris Civitis.

Особенно важным было нововведение, согласно которому стороны не располагали материалами процесса. Таким обра­зом, суд был обязан ex officio дополнять аргументацию сто­рон, если это считалось необходимым.

"Поэзия и правда" {прим. ред.). ** Имперская судебная палата {прим. ред.).

"Общее судоустройство прусских городов" {прим. ред.).

С AGO получилось так же, как и с ALR; т. е. ни тот, ни дру­гой закон не оказался удачным на практике. AGO прочно запер стороны в таком разбирательстве дела, на которое, по их мнению, они могли оказывать слишком малое воздейст­вие и объективности которого они не доверяли. Под воздей­ствием либеральных идей XIX в. были проведены реформы законов в 1833 и 1846 гг., в частности для того, чтобы сто­роны могли сказать больше о себе; также было разрешено использовать адвокатов. Но и это не помогло!

Однако ведущим законом в области гражданского процесса стал наполеоновский "Code de Procedure Civile" (CPC) 1806 г. Он напоминает закон о гражданском процессе 1667 г., который был создан знаменитым министром финансов Людовика XIV Кольбером и имеет похожее название "Code Louis".

Созданный по образцам Code Louis и CPC процесс на прак­тике характеризовался большой свободой сторон в оформле­нии процесса по их желанию. Суть состояла в том, что "судья способствует процессу, но не ведет его". Для разбирательства был характерен, в частности, предварительный обмен посла­ниями между сторонами, который происходил непосредст­венно между их официальными доверенными лицами (назна­ченными государством чиновниками, которые назывались avoue).

По сравнению с общеправовым процессом и AGO францу­зский имеет несколько преимуществ. Он проходил намного быстрее и надежнее, чем общеправовой, и давал сторонам большую свободу, чем AGO. Он был с удовлетворением вос­принят в западном Рейнланде во время наполеоновской окку­пации и сохранился там даже после того, как Франция была вынуждена уйти из этих областей. Соответствущий прием ожидал и Code Civile.

Для либеральной Европы французский процесс в течение длительного времени был прекрасным образцом, зат­мившим все другие процессуальные системы. Он соответст­вовал представлениям именно буржуазии о таком процессе, который должен отвечать ее интересам. Влияние закона рас­пространилось также на многие неевропейские страны. Это стало одним из примеров высокой оценки законодательных реформ Кольбера. Ведь как Code Civile, так и Code de Commerce и Code de Procedure Civile (хотя и в различных объемах) восхо­дят к реформам законов во времена Кольбера.

Влияние СРС в Германии распространилось не только в Рейнланде, но и на весь конгломерат государств, составляв­ших Германский союз и с 1871 г. - вторую Германскую импе­рию. AGO воспринимался как враждебный развитию и уста-

Тражданский процессуальный кодекс" (прим. ред.).

релый инструмент прусской деспотии, и несмотря на его
реформирование в 1833 и 1846 гг. как политики, так и юристы
громко требовали введения нового гражданско-процессуаль­
ного порядка. _ф

Такой был введен в 1877 г. в форме Zivilprozessordnung (ZPO). Можно сказать, что либералы выиграли сверх всякой меры. Закон отличает именно пассивное положение судей ("Reinhaltung des Richteramtes" - как это называлось в заглавии), а со стороны были полностью свободны в определении хода процесса. В то же время такой процесс был более связан формальностями, чем французский.

Отрицательные стороны исключительно обвинительного метода и формальностей проявились быстро, и данный про­цесс на практике оказался слишком формальным и длитель­ным. Он функционировал не лучше прежних из-за того, что гражданское право основывалось на системе абстрактных норм в B&gerliches Gesetzbuch.

Наиболее важным достижением законодательства граж­данского процесса в XIX в. стал действующий и по сегод­няшний день австрийский гражданско-процессуальный ко­декс 1895 г. (OZPO), который стал образцом для реформ как германского процессуального права, так и всех других позд­нейших процессуальных реформ в Европе, в частности датс­кого, норвежского и шведского гражданского процессу-льного права.

Создатель OZPO Франц Клейн (1854-1926 гг.) был одним из крупнейших в XIX в. специалистов в области процесса и вообще имел хорошее образование в общественных науках. Он выступал против преувеличенного в то время либераль­ного идеала свободы, последствиям которой следует проти­вопоставить государственное вмешательство. Это начало следовало и можно было применить в гражданском процес­суальном праве, где требовалось найти действующий сред­ний путь между государственной опекой над индивидом, с одной стороны, и свободным распоряжением индивида над процессом - с другой. Таким образом, своими реформами он хотел следовать современным для того времени тенденциям в гражданско-правовом законодательстве, которое характери­зовалось ограничениями свободы договоров и права вла­дения, а также государственным вмешательством в соци­альную политику. Поэтому говорят о "социальном" процессе Клейна. Он характеризуется тем, что судья осуществляет как формально, так и материально более активное ведение про­цесса, чем в большинстве других гражданско-процессуальных законодательств того времени. Например, стороны, в отли­чие от ZPO, не могли удлинять отсрочку и приближать срок.

Положение о судебном процессе (прим. ред.).

Тем самым у них, в частности, была отобрана возможность продлевать процесс вопреки воле судьи. Особенно примеча­тельно распоряжение суда порядком представления доказа­тельств: согласно ZPO представление свидетельского пока­зания предусматривало требование стороны, а согласно OZPO суд может ex officio постановить заслушать некое свидетель­ское показание, если только обе стороны не отказываются от этого.

Вообще Клейн хотел создать процессуальное право, понятное для граждан и обеспечивающее быстрый, дешевый и надежный процесс. Ему это удалось настолько хорошо, что австрийский гражданский процесс стал рассматриваться в качестве образца.

Ь. Уголовный процесс

В начале XIX в. в большинстве европейских стран уголов­ный процесс сохранил архаичные черты. Таковым он был и в Германии, и в тех странах, которые в XVI и XVII вв. в право­вой области находились под германским влиянием, характе­ризуемым инквизиционным процессом Позднего средневе­ковья. Характерным было функционирование суда одновре­менно в ролях судьи и обвинителя - суд был непосредст­венно вовлечен в разбирательство дел и отвечал за него. И как следствие (inqvisitio - отсюда инквизиционный процесс) он должен был установить истину в качестве своей цели.

Процесс, который первоначально был каноническо-правовым и характеризовался целью - быть орудием в борьбе с ересью, в Германии получил свое главное отражение в законодательстве в Constitutio Criminalis Carolina (1532 г.). Однако его система предусматривала пытки, когда по­дозрения против обвиняемого могли получить достаточное подтверждение. Без этого средства насилия процесс был малоэффективен, поскольку основывался на законной оценке доказательств. Если обвиняемый не признавался, требова­лись два свидетеля преступления для наличия полного пред­ставления доказательств. Один свидетель был лишь поло­виной доказательства и не мог обосновать вынесение приго­вора. По косвенным уликам нельзя было никого обвинить. Была сделана попытка добавить принесение присяги: ответ­чика могли заставить принести клятву, где речь не шла о жизни. Затем, после отмены пыток в конце XVIII в., приме­нялись другие способы насилия или удовлетворялись тем, что не выносился полноправный оправдательный приговор. Тогда обвиняемый признавался невиновным "в данный мо­мент" (absolutio ab instantia). Согласно другой возможности обвиняемый, против которого были представлены сильные, хотя и неполные доказательства, приговаривался к мень-

шему наказанию, чем это предписывалось за данное прес­тупление (роепа extraordinaria).

Основным моментом самого разбирательства было не официальное рассмотрение судом дела, но тайные допросы подозреваемого судьей-следователем, так называемым инк-вирентом. Поэтому позиции обвиняемого были слабыми; он не мог, например, с самого начала иметь адвоката, что, одна­ко, изменилось с начала XIX в. С другой стороны, принцип законности доказательств действовал в значительной сте­пени в его пользу. Распространение и упрямая живучесть инквизиционного процесса, несмотря на все его несовершен­ство - одно из самых интересных в истории права доказа­тельств того, что институт, который давным-давно стал ана­хронизмом, все же сохранился из-за сложностей его рефор­мирования и тем самым нанес большой вред.

Вся конструкция инквизиционного разбирательства была первоначально задумана не для процесса, имеющего дело с преступлением и наказанием в мирском понимании, а для религиозного спасения еретика (грешника) во имя спасения его души. Отсюда и тайные допросы. Главной целью инкви-рента было вовсе не представление доказательств о вине обвиняемого, а нахождение путей к спасению его души от вечного проклятия. Поскольку преступление - ересь - состо­яло в духовной направленности, что, вероятно, вовсе не проя­влялось во внешних деяниях, поединок между инквирентом и обвиняемым мог иметь чрезвычайно тонкий характер. Только если не удавалось привлечь обвиняемого к религиоз­ному суду - касалось ли преступление ереси или чего-то ино­го, возникал вопрос об объявлении виновности и наказании. Но в общем и целом инквирент был беспомощным без при­менения пыток. Этот религиозный процесс был затем при­нят под влиянием церкви, а также в качестве способа нака­зания за мирские преступления. При этом сохранялись те же отношения, а именно слабые позиции инквирента по срав­нению с обвиняемым, защищенным теорией законности до­казательств. В связи с использованием старинной традици­онной техники процесса были сохранены пытки, применение которых, однако, ограничивалось случаями, когда против обвиняемого имелись веские основания и он мог их опровер­гнуть. Это объясняет причину всеобщего распространения пыток по всей Европе с времен Позднего средневековья и до конца XVIII в.

Между тем такая инквизиционная система не дей­ствовала во Франции. Конечно, она применялась в Позднем средневековье и в начале Нового времени, но в 1670 г. он| была заменена благодаря "Ordonnance sur la Procedure Criminelle"

"Ордонанс об уголовном процессе" {прим. ред.).

процессом с четким обвинительным характером и возмож­ностью участия прокурора. Однако вряд ли можно сказать, что положение подозреваемого было намного лучше в этом французском процессе, чем в обычном инквизиционном. Безусловно, он обладал правом на письменные заявления до того, как суд знакомился с документами по делу, и в заклю­чительном слове он мог перед судом официально предста­вить контрдоказательства. Но у него было сложное положе­ние в ходе предварительного разбирательства, ему могли не сообщить, в чем его подозревают, и он не имел ппава на помощь адвоката.

С другой стороны, судебное дело обставлялось большими формальностями, и обвиняемый имел больше возможностей защищать себя перед заполненном людьми судебном засе­данием, чем в инквизиционном процессе, где заключитель­ное слово в суде являло собой почти пустую формальность, что. в любом случае не давало обвиняемому каких-либо средств защиты.

В связи с плохим функционированием уголовного про­цесса на европейском континенте неудивительно, что дея­тели Просвещения критиковали его во весь голос. Не вызы­вает удивления и то, что они указали на английский уголов­ный процесс с его судом присяжных как на образец. И, безу­словно, что в сравнении с континентальным уголовным процессом, для которого были характерны еще в середине XVIII в. полицейское насилие и мрачная таинственность, где подозреваемый чувствовал себя беззащитным, английский процесс был под защитой просвещенных граждан.

В Англии царили гласность, устная форма и естествен­ность, а также свободная оценка доказательств. Там суд при­сяжных должен был решать вопрос о виновности, и судья отмерял возможные наказания в соответствии с предписа­нием закона. Сам процесс носил четко выраженный обвини­тельный характер, и роль судьи состояла (и состоит) в сове­тах обвиняемому и наблюдении за обеспечением его закон­ных интересов. Помимо гарантий свобод английского госу­дарственного права и положений Habeas Corpus Act, вряд ли могло бы так сильно способствовать созданию светлого об­раза "английской свободы" деятелями Просвещения что-то иное, чем именно гарантии соблюдения законности в англий­ском уголовном процессе.

Но когда во время Французской революции захотели вос­принять английскую систему во Франции, то это не совсем удалось. Вместо этого в Code d'Instruction Criminelle (Уголовно-процессуальном кодексе) (1808 г.) приняли порядок, который был ближе континентальным и французским принципам; скорее всего он может рассматриваться как компромисс между традиционным французским процессом и английской системой.

Роль английского обвинительного суда присяжных, кото­рый должен решить, достаточно ли представленных доказа­тельств для обвинения, выполнял судья-следователь (jude d'instruction), как правило, тот кто вел предварительное рассле­дование по инициативе обвинителя. Таким образом, послед­ний не был занят на данной стадии. Этим занимался судья-следователь. Он допрашивал подозреваемого, проверял дру­гие доказательства и принимал решение о вынесении судеб­ного дела на основное разбирательство, опираясь на собран­ные протокольные доказательства. Обвиняемый в течение указанного периода разбирательства находился в'весьма уязвимом положении. Разбирательство окутывалось тайной, и подозреваемый не имел защитника. Кроме того, ему не разрешалось присутствовать при допросе свидетелей, и судья-с\едователь не информировал его о том, что выясни­лось на предварительном следствии.

Однако в результате последующих реформ положение подозреваемого улучшилось настолько, что французский уголовный процесс в настоящее время вполне отвечает тре­бованиям современного процесса по гарантиям соблюдения законности для подозреваемого.

Очевидное стремление подобного соблюдения законности было заложено уже с самого начала в конструкцию основного рассмотрения дела, где председатель суда играл главную роль. Он допрашивал обвиняемого и свидетелей. Эта инкви­зиционная черта была включена в интересах соблюдения законности. Участие обвинителя и адвоката защиты - собст­венно обвинительный момент - ограничивалось резюмиру­ющими речами, которые должны следовать за предъ­явлением доказательств.

И это наполеоновское законодательство стало очень известно и оказало влияние на многие последующие рефо­рмы на европейском континенте в XIX в., где (под влиянием прежде всего английского процесса) перешли к обвинитель­ному уголовному процессу со свободной проверкой доказа­тельств. Между тем формы этого процесса были различны. Переход к обвинительному процессу на континенте был в высшей степени облегчен появлением (именно по французс­кому образцу) профессионального корпуса обвинителей, вхо­дящих в особую, построенную на основе иерархии, государст­венную власть.