3.1. Термінологічні проблеми
Якщо раніше Конституція України 1978 р. визначала адвокатуру як систему колегій адвокатів, що розмежовувалися на регіональному рівні, то статтею 59 Конституції України адвокатуру України однозначно визначено як єдину функціональну систему в державі. Проте сьогодні є органі- заційно-правові проблеми адвокатури. Щодо основ організації, то це професійний правозахисний інститут загальнодержавного рівня. Такий підхід дає змогу вирішити питання про статус адвокатури як всеукраїнської організації з визначеною Конституцією України єдиною назвою — "Адвокатура України". При цьому слід виходити з того, що адвокатуру України як загальнодержавний професійний інститут утворюють усі адвокати України, тобто всі ті особи, які на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю постійно виконують таку роботу.
Механічне віднесення адвокатури в чинному Законі України "Про адвокатуру" до громадських організацій суперечить статті 1 Закону України "Про об'єднання громадян", згідно з якою такі об'єднання формуються не за професійними ознаками, а виходячи з єдності інтересів та громадян, які до них входять (об'єднуються), для реалізації та захисту особисто їм належних прав і свобод. Адвокатура ж діє для захисту та представництва конституційних прав і законних інтересів членів суспільства та юридичних осіб. Від громадської організації вона відрізняється своїми функціями, повноваженнями, організаційними засадами, правами, обов'язками та іншими ознаками. Саме ці специфічні особливості діяльності адвокатури і відрізняють її від громадських організацій.
|
|
У чинному Законі немає визначення поняття адвокатської діяльності, результатом чого є неврегульованість у питаннях оподаткування адвокатської діяльності. Податкові органи ототожнюють адвокатську діяльність з підприємницькою, тобто спрямованою на отримання прибутку, тоді як адвокат є частиною судової системи та захищає законні права громадянина і людини. Оскільки Конституцією України функцію адвокатури визначено як надання "правової допомоги", а не надання "адвокатських послуг", то на адвокатську діяльність було поширено оподаткування як для підприємницької діяльності. Відмінність між цими термінами має істотне значення у визначенні специфіки адвокатської діяльності та її оподаткуванні. Метою діяльності адвокатських бюро, об'єднань, фірм є організаційне забезпечення адвокатської діяльності, а не одержання прибутку. Вони фінансуються за рахунок адвокатських внесків, призначених для прямих витрат, безпосередньо пов'язаних зі здійсненням адвокатської діяльності, і не повинні оподатковуватися.
|
|
3.2. Проблема громадянства адвоката
У сучасній науковій літературі порушується питання щодо скасування вимог закону про обов'язковість для адвоката громадянства України.
Останнім часом значно збільшився рух людських мас, капіталів, товарів та послуг за межі національних кордонів. Активізація транскордонної діяльності і нові завдання, які постають у зв'язку з цим перед адвокатурою, обговорювались Радою ІВА — Міжнародної асоціації адвокатів (найбільш репрезентативної міжнародної адвокатської організації, що об'єднує 164 адвокатські асоціації та юридичні товариства з усього світу), у Відні 6 червня 1998 р. У результаті було прийнято документи, в яких дано рекомендації стосовно загальних принципів діяльності іноземних адвокатів та її регулювання. Так, Рада ІВА визнала, що адвокатська практика в кожній країні під впливом правової системи, історичних факторів і рівня економічного розвитку може відрізнятися. Водночас є принципи, які загальні для діяльності всіх адвокатів і не суперечать розбіжностям між ними. Рада ІВА рекомендувала регулювати практику іноземних адвокатів, враховуючи це, шляхом повного й обмеженого ліцензування. При цьому під повним ліцензуванням розуміється надання іноземним адвокатам права надавати всі види юридичних послуг шляхом складання іспиту або іншим способом; під обмеженим ліцензуванням — надання іноземним адвокатам права надавати юридичні послуги за правом їх власних країн без складання іспиту чи вступу до місцевої організації адвокатів. При цьому Рада ІВА вказала, що іноземний адвокат може допускатися до практики в тому випадку, якщо він допущений до адвокатської практики у країні своєї юрисдикції, задовольняє мінімальні розумні вимоги до практики, має добру репутацію, дотримується кодексу етики і всіх інших правил, що застосовуються до адвокатів у країні іноземної юрисдикції. Рада IB А визнала, що місцева влада може заборонити іноземним адвокатам виступати в судах чи інших органах або вимагати від них інформувати громадськість про свій статус, якщо це необхідно для захисту суспільства[39].
3.3. Проблема організаційної структури адвокатури
Важливість ролі адвокатури в системі юстиції, а також покладених на неї завдань потребує законодавчого визначення її системи. Створення єдиної організаційної структури адвокатури — Національної професійної палати адвокатів України (НПГІАУ), регіональні (в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі) відділення якої об'єднували б усіх осіб, що мають свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, дало б можливість консолідувати українських адвокатів у масштабах всієї країни. Загальновідомо, що дотепер (у тому числі за радянських часів) єдиної всеукраїнської професійної організації адвокатів не існувало. Спілка адвокатів України як громадська організація з добровільним членством хоч і згуртовує певну частину адвокатів України, але об'єднує їх лише в межах своїх статутних завдань. Проте лише цілісна єдина всеукраїнська професійна адвокатська структура здатна організаційно забезпечити:
• злагоджену ефективну діяльність адвокатів;
• належні умови функціонування адвокатури;
• надання безкоштовної правової допомоги певним верствам населення;
• виконання адвокатами захисту у кримінальних справах за призначенням особи, яка провадить дізнання, слідчого або суду;
• підвищення фахового рівня правової допомоги, що надається адвокатами;
• організацію підвищення кваліфікації адвокатів та посилення контролю за якістю здійснення професійних обов'язків;
|
|
• вироблення норм адвокатської етики та забезпечення їх виконання;
• піднесення ролі адвокатури в державі;
• дотримання посадовими та іншими особами гарантій адвокатської діяльності;
• захист громадянських, соціальних та професійних прав адвокатів.
За відсутності централізованого організаційного оформлення адвокатури — спеціально уповноваженого інституту правової системи — неможливе узгоджене реформування судової системи та й системи юстиції як такої, всі ланки якої об'єднані саме на всеукраїнському рівні.
Створення НППАУ, вочевидь, доцільне також, якщо врахувати гостроту загальнодержавної проблеми впорядкування здійснення всіма адвокатами своїх професійних обов'язків, зокрема передбачених статтею 47 КПК України, незалежно від обраної ними організаційної форми роботи. НППАУ об'єднає всіх осіб, які мають свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, вестиме єдиний Реєстр цих осіб, що забезпечить здійснення конституційного права громадян на вільний вибір захисника своїх прав, буде наділена певними керівними повноваженнями і тому матиме реальні можливості організаційно забезпечити виконання адвокатами згаданої найважливішої функції.
Національна професійна палата адвокатів України повинна стати всеукраїнською самоврядною професійною організацією, що об'єднає всіх осіб, які набувають права на заняття адвокатською діяльністю і складають адвокатуру України. НППАУ повинна діяти виключно за рахунок внесків адвокатів без будь-яких дотацій з боку держави.
Ідея створення єдиної республіканської професійної організації адвокатів була підтримана Верховним Судом України, низкою громадських професійних об'єднань; вона ґрунтується на світовому досвіді (майже у всіх демократичних країнах світу адвокати об'єднуються в єдину професійну організацію, на основі обов'язкового членства).
Створення НППАУ безпосередньо відповідає підпункту ііі) пункту 11 Рекомендацій Парламентської асамблеї Ради Європи від 26 вересня 1995 р. щодо вступу України до Ради Європи, згідно з якими прямо вимагається заснування в Україні професійної асоціації адвокатів.
|
|
Конкретна регламентація статусу, функцій, повноважень НППАУ запропонованим проектом Закону була схвалена і підтримана експертами ІВА за результатами проведеної експертної оцінки тотожних змін (ініційованих свого часу Спілкою адвокатів України).
Свого часу Президент ІВА Росс Харпер у листі до Верховної Ради зазначав, що проект Закону має на меті створити незалежну самоврядну національну професійну організацію адвокатів. Членство буде обов'язковим для всіх, хто отримав свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю. Структура такого роду, як її описано в проекті Закону, задовольняє стандарти, прийняті у розвинутих країнах Європи та і будь-де як істотні для належної організації адвокатської професії, і відповідає рекомендаціям Парламентської асамблеї Ради Європи щодо заснування професійної асоціації адвокатів.
3.4. Проблема відповідності чинного українського законодавства міжнародним стандартам
Одним із пріоритетних напрямів удосконалення законодавства про адвокатуру є його приведення у відповідність до міжнародних стандартів, визначених у міжнародних нормативно-правових актах з питань регулювання адвокатської діяльності, зокрема "Основних положеннях про роль адвокатів", прийнятих у 1990 році VIII Конгресом ООН щодо запобігання злочинам, "Стандартах незалежності юридичної професії", прийнятих у вересні 1990 р. Міжнародною асоціацією юристів, Резолюції 78 (8) Комітету міністрів Ради Європи про юридичну допомогу і консультації від 2 березня 1978 p., Рекомендації R (81) 7 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам стосовно шляхів полегшення доступу до правосуддя від 14 травня 1981 p., Рекомендації R (84) 5 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, спрямованих на вдосконалення судової системи від 28 лютого 1984 p.; Загальному кодексі правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства, прийнятому у жовтні 1988 р.; Рекомендаціях R (2000) 21 Комітету міністрів державам-учасницям Ради Європи про свободу здійснення професійних адвокатських обов'язків від 25 жовтня 2000 р.
Водночас, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 у справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституцій України, статті 44 Кримінально- процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника) до участі у кримінальному та адміністративному процесі допущено "фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи".
Серед фахівців виникла дискусія щодо юридичної обґрунтованості цього Рішення. Висловлювалися думки як на підтримку[40], так і проти Рішення[41].
Так, прибічники Рішення Конституційного Суду України про вільний вибір захисника звертають увагу на таке. По-перше, виходячи з проголошених Конституцією України прав людини та громадянина, особа (у тому числі особа, яка притягується до кримінальної відповідальності) має право самостійно вирішити питання про те, хто буде захищати її інтереси в суді чи іншій інстанції — адвокат або інший спеціаліст у галузі права. По-друге, кваліфікаційно- дисциплінарні комісії адвокатури стали сьогодні не кваліфікаційним бар'єром, який визначає рівень знань адвокатів, а майновим бар'єром, де знання вже не мають вагомого першочергового значення. По-третє, участь у кримінальному процесі поряд з адвокатами інших захисників дасть змогу усунути монопольне становище адвокатури в питаннях надання правової допомоги населенню117.
Спілка адвокатів України з приводу Рішення Конституційного Суду України про вільний вибір захисника виступила із заявою, в якій наголосила на тому, що своїм рішенням Конституційний Суд України поставив під загрозу взагалі існування адвокатури в Україні118.
Рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. у справі про право вільного вибору захисника, яке прийняте для приведення українського законодавства у відповідність до світових стандартів і в якому є посилання на міжнародні документи, у тому числі на "Основні положення про роль адвокатів", багато в чому цим Положенням суперечить. Розтлумачивши зміст статті 59 Конституції України, як право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного для захисту від обвинувачення вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, і визнавши неконституційним положення чинної на той час частини першої статті 44 КПК України, Конституційний Суд України знехтував переважною більшістю зазначених вище міжнародних принципів, якими керуються адвокати. Так, тепер не є необхідною перевірка професійних знань адвокатів, фактично, втрачають свою силу Правила адвокатської етики, не потрібне дисциплінарне провадження щодо адвокатів, які належним чином не виконують свої обов'язки. До того ж не виконуються вимоги законодавства про адвокатську таємницю, яка визначається лише Законом "Про адвокатуру"[42].
Положення статті 59 Конституції України про те, що для забезпечення права на захист від обвинувачення діє адвокатура, Конституційний Суд тлумачить, посилаючись на Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р., пункт 2 якого встановлює, що держава має гарантувати ефективний засіб правового захисту і таке право має встановлюватися судовим або іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави130. Спілка адвокатів України у своїй заяві з приводу розглядуваного рішення Конституційного Суду зазначає, що згідно зі статтею 59 Конституції України саме таким органом і проголошується адвокатура. Крім того, Резолюція Комітету міністрів Ради Європи № R (2000) 21 від 25 жовтня 2000 р. наполягає на дотриманні наведених вище загальних принципів участі захисників у кримінальних справах[43].
Конституційний Суд України у своєму Рішенні зазначив, що "Конвенція про захист прав людини і основних свобод... передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або використовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд"[44].
Проте в цьому випадку йдеться про право обвинуваченого самому вибирати захисника, а не про право кожного бути захисником. І ці положення потрібно чітко розмежовувати[45].
Спираючись на "Основні положення про роль юристів", Конституційний Суд робить висновок про те, що захисниками у кримінальних справах можуть бути не лише адвокати, а й інші "фахівці у галузі права": "кожна людина має право звернутися за захистом своїх прав до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства" (принцип 1); "жодний суд чи адміністративний орган, у якому визнається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста відстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристу було відмовлено у праві виконувати свої професійні обов'язки відповідно до національного права і практики та цих Принципів" (принцип 19). Таким чином, наведені міжнародно- правові акти передбачають право кожного захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист"[46].
Оскільки це основні аргументи Конституційного Суду, слід зупинитися на них детальніше.
Перш за все треба зазначити, що як українською, так і російською мовами назву документа, прийнятого VIII Конгресом ООН щодо запобігання злочинам, що відбувся у
Нью-Йорку в серпні 1990 p., майже завжди перекладають як "Основні положення про роль адвокатів" ("Основные положения о роли адвокатов"). В оригіналі цей документ називається "UN's Basic Principles on the Role of Lawyers".
Термін "lawyer", залежно від контексту, справді, перекладають і як "юрист", і як "адвокат". Енциклопедія "Британіка" так тлумачить термін "lawyer": "особа, яка має підготовку і ліцензію для ведення, здійснення переслідування або захисту в судовому процесі як агент іншої особи і яка також дає поради з правових питань, що можуть бути пов'язані або не пов'язані з судовим процесом". У західних, передусім англомовних країнах, у поняття "lawyer" вкладають дещо інше значення, ніж у поняття "юрист" в Україні. Наприклад, у СІЛА "lawyer" (або "attorney", "attorney-at-law", "counselor") — це аж ніяк не той, хто просто закінчив юридичний факультет ("Law school"), хоча туди приймають лише за наявності вищої освіти (ступеня бакалавра — "bachelor"), і, як правило, з юридичного факультету виходять з докторським ступенем. Але особа, яка лише має диплом юридичного факультету, може називатися максимум "paralegal", що не перекладають як "юрист". Натомість горде ім'я "counsellor" (або менш горде, але значуще "lawyer" чи інше з наведених) мають ті, хто "passed the bar exam" (склав адвокатський екзамен) і має "bar admission", тобто перепустку за "бар" (стійку, що відділяє публіку від суду). Для американців поняття "юрист" і "адвокат" нероздільні. Подальша кар'єра юриста, у тому числі на посаді судді, прокурора, можлива лише для осіб з "bar admission".
В Європі прийнято такий документ, як Резолюція Комітету міністрів Ради Європи від 2 березня 1978 р. № (78)8 "Про юридичну допомогу і консультації", в якому зазначено: "Юридична допомога завжди має здійснюватися особою, яка має право практикувати як адвокат ("professionally qualified to practise law", що буквально означає: "має професійну кваліфікацію для юридичної практики") відповідно до юридичних норм певної держави як у випадках, коли система юридичної допомоги передбачає участь захисника, так і у випадках, коли:
а) сторони повинні бути представлені такою особою в судовому органі певної держави згідно із законом цієї держави;
б) орган, правомочний розглядати прохання про надання юридичної допомоги, констатує, що послуги адвоката необхідні у зв'язку з конкретними обставинами справи".
Отже, за ретельнішого перекладу з англійської міжнародних документів, на які посилався Суд, теза "...наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів" мала б звучати як "...захисника з-поміж адвокатів".
Крім того, якщо надати право на здійснення захисту зазначеним "фахівцям", в Україні також не дотримуватимуться пункту 20 "Основних положень про роль адвокатів": "Адвокати повинні користуватися цивільно-правовим і кримінальним імунітетом щодо відповідних заяв, зроблених сумлінно у вигляді письмових подань в суд або усних виступів у суді, або під час виконання ними своїх професійних обов'язків у суді, трибуналі чи іншому юридичному або адміністративному органі". В Україні такий імунітет передбачений для адвокатів згідно зі статтею 10 Закону "Про адвокатуру". Однак він не поширюється на решту осіб, які можуть здійснювати захист відповідно до рішення Конституційного Суду України.
Слід зазначити, що експерти Європейського Союзу, які проводили експертизу рішення Конституційного Суду України про вільний вибір захисника, дійшли висновку, що це рішення суперечить усім міжнародним нормам[47]. Так, Ра- мон Мюллер і Джон Фіш наголосили, що надання правової допомоги особі (а тим більше — її захист у кримінальному процесі) може вважатися автентичним лише в разі, якщо воно здійснюється представниками:
• незалежної професії;
• чия найвища кваліфікація, а також моральні якості перевірені в об'єктивний спосіб незалежними органами;
• пов'язаними специфічним для професійного правоза- хисту кодексом (правилами етики);
• які, відповідно, несуть дисциплінарну відповідальність за порушення цих правил.
Цим вимогам відповідає лише адвокатура. На думку експертів Євросоюзу, зазначене рішення Конституційного Суду України грубо суперечить принципам правової держави; Суд неправильно зрозумів та інтерпретував міжнародні документи, що і призвело до прийняття помилкового рішення[48].
Конституційний Суд Російської Федерації, слухаючи аналогічну справу, у Постанові у справі про перевірку кон- ституційності частини четвертої статті 47 КПК РРФСР у зв'язку зі скаргами громадян Б.В. Антипова, P.JI. Гитиса та С.В. Абрамова від 27 січня 1997 р. № 2-П прийняв протилежне рішення[49].
Проаналізувавши ситуацію, яка склалася в кримінальному процесі Російської Федерації у зв'язку з участю у кримінальних справах захисників-неадвокатів, О.А. Леві, М.В. Ігнатьєва та О.І. Капіца дійшли висновку, що участь у кримінальному судочинстві непрофесійного захисника не підсилює, а навпаки, порушує право особи на забезпечення кваліфікованим захистом у кримінальній справі[50].
Один з провідних російських юристів М.Ю. Варшавський обстоює необхідність розуміти відмінність між захисниками — адвокатами та неадвокатами (які іноді взагалі не є юристами), наголошуючи на спеціальних вимогах, яким відповідають перші. Для отримання організаціями ліцензій потрібно лише мати в штаті певну кількість юристів, які згідно з "Положенням про ліцензування" будуть виконувати "безпосереднє здійснення платних юридичних послуг" без будь-якого контролю за ними. Якщо формально держава і здійснювала якийсь контроль у ліцензуванні, то фактично ніякого контролю не було. Більше того, восени 1998 р. ліцензування юридичної діяльності взагалі було визнано непотрібним і скасовано[51].
Аналогічна ситуація склалася і в Україні: ліцензування юридичної практики, передбачене статтею 4 Закону України "Про підприємництво", було скасовано.
Рішення Конституційного Суду про участь у кримінальних справах як захисників "фахівців у галузі права" дає можливість слідчим і судовим органам залучати як захисників осіб, не пов'язаних нормами адвокатської етики, без належних гарантій конфіденційності та професіоналізму. Водночас уможливлюється тиск з боку слідства на таких осіб, оскільки слідчий, прокурор чи суд у будь-який момент може відсторонити такого захисника від участі у справі, мотивуючи тим, що він "як виявилося, не є фахівцем у галузі права".
Рішення про допуск захисника до участі у справі приймають відповідно слідчий, прокурор, суд. Отже, за такого становища визначати, чи є юрист "фахівцем у галузі права", будуть саме вони. Жодної процедури спростування рішення щодо невизнання особи "фахівцем у галузі права" не передбачено. На практиці це може спричинити істотні порушення права підозрюваного або обвинуваченого на захист і правову допомогу.
Суддя Конституційного Суду України В.Д. Вознюк у листі до Спілки адвокатів України від 25 вересня 2001 р. № 301-16/813 зазначив, що "Конституційний Суд не мав на меті допустити до здійснення такого захисту будь-якого юриста, а навпаки, виходячи з конституційних гарантій, вказав, що це повинна бути особа, яка є фахівцем у галузі права і яка за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи". Закріпивши в Конституції України право кожного на одержання правової допомоги і вільний вибір захисника, держава відповідним чином гарантує при цьому належну кваліфікацію юристів, які можуть надавати правову допомогу. Критерії, що свідчать про належний рівень професійної кваліфікації особи, яка допускається до такого захисту, повинна визначати Верховна Рада України як єдиний законодавчий орган[52].
Таким чином, формулювання "інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги" є класичним прикладом бланкетної диспозиції, тобто такої, яка містить у собі посилання на норму того чи іншого нормативного акта, не конкретизуючи його[53].
Спираючись на це, у листі Спілки адвокатів України до Голови Верховного Суду України від 28 травня 2002 р. № 078 зазначається, що "оскільки Конституційний Суд у своєму рішенні назвав обов'язкову умову щодо допуску "фахівців у галузі права" до надання правової допомоги — існування спеціального закону, яким їм має бути надане таке право, та відповідні умови його реалізації, а закону такого до цього часу не існує, то нині допуск цих осіб як захисників є порушенням чинного законодавства, бо в процесі беруть участь неналежні особи". У названому листі Спілка адвокатів України просить Голову Верховного Суду України звернути увагу суддів на неприпустимість допуску "фахівців у галузі права" як захисників до прийняття Верховною Радою України спеціального закону[54].
Верховний Суд України дав свої роз'яснення з приводу застосування норм КПК України, оновлених відповідно до Рішення Конституційного Суду у справі про право вільного вибору захисника. Згідно з пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", вирішуючи питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі, слід з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Верховний Суд України визнав правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту у кримінальних справах.
Висновки: Існує низка інших питань, які набули особливого значення та потребують вирішення, зокрема розширення та неухильне виконання професійних, громадянських і соціальних прав адвокатів тощо. Разом з тим слід уважно поставитися до проблеми практичного забезпечення здійснення професійних прав адвокатів, тому що, на жаль, трапляються факти залякування адвокатів, безпідставного порушення кримінальних справ відносно них, порушення гарантій адвокатської діяльності.