2015-08-21
2904
Франча́йзинг (англ. franchise, «лицензия», «привилегия»), франшиза (от фр. franchir, «освобождать»), коммерческая концессия — вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франчайзер) передаёт другой стороне (франчайзи) за плату (роялти) право на определённый вид бизнеса, используя разработанную бизнес-модель его ведения. Это развитая форма лицензирования, при которой одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) возмездное право действовать от своего имени, используя товарные знаки и/или бренды франчайзера
Франчайзер - это компания, которая выдает лицензию или передает в право пользования свой товарный знак, ноу-хау и операционные системы.
Франчайзи - это человек или компания, которая покупает возможность обучения и помощь при создании бизнеса у франчайзера и выплачивает сервисную плату (роялти) за использование товарного знака, ноу-хау и системы ведения работ франчайзера.
Франшиза - это полная бизнес система, которую франчайзер продает франчайзи. Другим названием для подобной системы служит франчайзинговый пакет, который обычно включает пособия по ведению работ и другие важные материалы, принадлежащие франчайзеру.
Любой вид бизнеса можно превратить во франшизу. Международная Ассоциация Франчайзинга выделяет 70 отраслей хозяйства, в которых можно использовать методы франчайзинга, таких как бухгалтерский учет, авторемонт, книжные магазины, детская одежда и обучение, строительство, небольшие продовольственные магазины, магазины косметических товаров, образование, услуги по трудоустройству, рестораны, отели, прачечные и услуги по уборке, частные почтовые ящики, фотостудии, риэлтерские компании, туризм и развлечение, прокат специального оборудования и туристические агентства. /1, С. 9/
Договор франчайзинга очень часто путают с другими видами договоров, так как он содержит элементы различных договоров: лицензионного, договора о совместной деятельности, договора комиссии, агентского договора и т. д. Новизна отношений франчайзинга и их недостаточное правовое и нормативное регулирование может привести к смешению отношений по другим договорам.
Лицензионный договор предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности; по договору франчайзинга комплекс передаваемых прав не ограничен. Лицензионный договор имеет более узкую направленность и не обязывает участников работать в одной системе; условия договора франчайзинга исходят из единой для сторон целевой установки развития и расширения системы. Условия лицензионного договора являются лишь частью договора франчайзинга. Изменение правовых положений не является основанием для расторжения договора франчайзинга в полном объеме; действие прекращают лишь те позиции, которые относятся к прекратившему действие праву, чего не происходит при лицензионном договоре.
Договор о совместной деятельности предполагает совпадение конечных интересов партнеров и постоянное их сотрудничество в рамках договора; по договору франчайзинга сотрудничество сторон имеет другой характер и ограничительные для сторон обязательства.
Схожесть с договором комиссии и агентским договором заключается в аналогичных целях; при этом договор франчайзинга не содержит элементов представительства или комиссии, так как стороны действу ют только от своего имени, в своих интересах и за свой счет.
Дистрибьюторский договор имеет некоторую схожесть с договором франчайзинга товара. Однако дистрибьютор, работающий по договору, получает от производителя товаров вознаграждение; пользователь (франчайзи) платит правообладателю (франчайзеру) за возможность работы с использованием его товарного знака и соблюдает общие принципы системы.
Франчайзинг не должен трансформироваться в какой-либо другой вид договора. Надо четко представлять, что франчайзинг не сводится к одному договору. Это система отношений, которая должна быть унифицирована, и на членов этой системы должны быть перенесены все соответствующие элементы. /2, С. 61/
Договор франчайзинга представляет собой предпринимательскую сделку, поэтому его сторонами могут быть лишь субъекты предпринимательской деятельности. Он является двусторонним, возмездным, консенсуальным и представляет собой срочную сделку.
Франчайзинг можно рассматривать как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений простого товарищества. Он регламентирован как самостоятельный тип договора. Поскольку франчайзинг является разновидностью лицензионных договоров, к нему субсидиарно должны применяться правила специальных законов об охране исключительных прав.
Договором франчайзинга может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав полностью или частично (комплексная предпринимательская сублицензия). Подобные договоры между пользователем и другими лицами могут заключаться лишь в случаях и пределах, установленных договором франчайзинга.
Предметом договора франчайзинга является предоставление правообладателем пользователю за вознаграждение комплекса исключительных прав, перечень которых не является исчерпывающим. В частности, договором может быть предусмотрена передача прав на следующие объекты:
1) фирменное наименование;
2) товарный знак (знак обслуживания);
3) изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
4) объекты авторского права;
5) нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау).
Предметом договора франчайзинга могут быть и такие объекты интеллектуальной собственности, как определенная коммерческая информация и опыт организации той или иной коммерческой деятельности, включающие в себя профессиональное обучение персонала, инструктажи по различным аспектам организации коммерческой деятельности: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживании клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.
Предметом договора франчайзинга являются только права, которые могут выступать в качестве объектов имущественных сделок. Очевидно, что к таковым не относится деловая репутация пользователя, но она оказывает непосредственное влияние на стоимость передаваемых прав.
Передача прав на пользование объектами интеллектуальной собственности включает их фактическую и юридическую передачу. Фактическая передача представляет собой передачу правообладателем пользователю всей технической и коммерческой документации, а также предоставление в объективированной форме иной информации, необходимой пользователю для осуществления им прав, предоставленных по договору.
Юридическая передача прав заключается в оформлении этой передачи в порядке, установленном национальным законодательством. /4, С. 67/
Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его применения, договор международного франчайзинга характеризуется следующими основными признаками:
1) представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие этого его сторонами могут быть лишь коммерсанты (предприниматели);
2) является взаимообязывающим договором, то есть права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;
3) рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);
4) вследствие своего предпринимательского характера договор франчайзинга является возмездным;
5) представляет собой, как правило, срочную сделку;
6) характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является «деловой комплекс» - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную собственность - фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау (коммерческая тайна) - и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары либо оказывать услуги потребителям;
7) не является в чистом виде меновой сделкой, то есть интересы его сторон, хотя и противоположны, однако наряду с этим присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении деятельности франчайзи (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли). /3, С. 527/
Общепринято выделять три основные формы франчайзинга в зависимости от того, на что распространяется передаваемое от франчайзера к франчайзи право:
1) товарная -- исторически первая форма франчайзинга, которая предполагает передачу права продажи товаров франчайзера под его торговой маркой, или другими словами, фирма-производитель спонсирует создание различной франчайзинговой системы (подобно созданной в автомобильной индустрии компаниями Ford и General Motors);
2) производственная -- при которой фирма-производитель (франчайзер) спонсирует создание оптовой франчайзинговой системы (подобно созданной в индустрии безалкогольных напитков); примером здесь может служить компания Coca-Cola, которая продает оптовикам лицензии на производство своего напитка, и те, в свою очередь, из концентрата сиропа изготавливают, разливают в бутылки и продают конечный продукт розничным продавцам на местных рынках;
3) деловая -- наиболее быстроразвивающаяся форма, которая связана с передачей права на использование имени франчайзера, его производственной или маркетинговой технологии в сфере услуг, то есть фирма-производитель услуг спонсирует розничную франчайзинговую систему; примеры данной формы франчайзинга можно найти среди компаний, сдающих в аренду автомобили (Herts, Avis), системы быстрого питания (МсDonald's) и системы отелей (Holliday Inn, Ramada Inn). /4, С. 68/
Порядок расчетов между франчайзером и франчайзи имеет много вариантов. Наиболее распространенные из них:
1) фиксированный разовый платеж (паушальный платеж). Паушальный платеж предусматривает, что франчайзер получает единовременную плату за переданные права на объекты интеллектуальной собственности. Фактически паушальный платеж представляет собой плату также за предлагаемое франчайзером начальное обучение и в качестве возмещения понесенных им расходов, связанных с созданием нового объекта франчайзинга;
2) начальный платеж, уплачиваемый частями. Начальный платеж, уплачиваемый частями, может использоваться вместо паушального платежа. Например, 20% - при подписании договора, 20% - по завершении обучения, 20% - при открытии первого объекта и т.д.;
3) фиксированные периодические платежи. Фиксированные периодические платежи выплачиваются в сумме, определенной в договоре, в течение срока договора международного франчайзинга и осуществляются в виде лицензионных платежей (роялти) или сервисных платежей. Роялти, уплачиваемые франчайзи, часто являются для франчайзера основным источником дохода, получаемого им за переданный «деловой комплекс». Кроме того, они являются своего рода компенсацией франчайзеру за проведение исследований и разработок для улучшения «делового комплекса» и предоставление информации об этих улучшениях;
4) отчисление от выручки, полученной франчайзи. Отчисление от выручки, полученной франчайзи, позволяет приблизить интерес франчайзера и франчайзи друг к другу, так как в отличие от паушального платежа, когда франчайзер не имеет прямой заинтересованности в успешной предпринимательской деятельности франчайзи, при данном способе исчисления вознаграждения вознаграждение франчайзера напрямую зависит от деятельности франчайзи. Кроме того, с точки зрения франчайзи отчисления от выручки, полученной им, являются одним из самых справедливых способов выплаты вознаграждения франчайзеру, поскольку в отличие от, например, паушального платежа, который может быть значительным, отчисления от выручки не требуют значительного отвлечения первоначального капитала. Вместе с тем, в случае, если франчайзи уверен в предпринимательском успехе франчайзинга, ему выгоднее избежать процентных отчислений от выручки;
5) взимание наценки на оптовую цену товаров, продаваемых франчайзером франчайзи. Взимание наценки на оптовую цену товаров, продаваемых франчайзером франчайзи, является одним из способов расчета франчайзи и франчайзера, когда последний получает свое вознаграждение за счет продажи товаров франчайзи по завышенной цене. Вместе с тем подобный способ взимания вознаграждения может быть невыгоден в случае, когда франчайзи придется уплачивать высокие ввозные пошлины от стоимости ввезенного товара. Кроме того, национальное законодательство некоторых государств устанавливает предельные закупочные цены на импортируемые товары, что также может стать серьезным препятствием на пути применения данного способа выплаты вознаграждения;
6) вознаграждение за рекламу и продвижение товаров или услуг на соответствующем рынке. Вознаграждение за рекламу и продвижение товаров или услуг на соответствующем рынке применяется как дополнительный способ расчета с франчайзером. Для успешной работы отдельных объектов франчайзинга либо всего «делового комплекса» достаточно важным является реклама и продвижение товаров и услуг франчайзинга на соответствующем рынке. Это обеспечивает постоянный спрос на товары и услуги объектов франчайзинга. Поэтому в договорах международного франчайзинга обычно предусматривается обязанность франчайзи по осуществлению расходов на рекламу и продвижению товаров или услуг. Строго говоря, платежи за рекламу и продвижение товаров и услуг не являются в чистом виде «вознаграждением», поступающим франчайзеру, и представляют собой скорее обязательство франчайзи израсходовать определенную сумму денег для обеспечения постоянного спроса на товары и услуги франчайзинга. В зависимости от договора международного франчайзинга указанная сумма может делиться между местными, региональными, национальными и международными объектами франчайзинговой сети;
7) вознаграждение за специфические услуги франчайзера. Вознаграждение за специфические услуги франчайзера предусматривается в договорах международного франчайзинга, когда франчайзер оказывает дополнительные услуги франчайзи. Причем помимо оказания услуг по обучению это могут быть консультации по управлению объектами франчайзинга, о форме и содержании рекламы, по модернизации объектов франчайзинга и т.д. Часто договором международного франчайзинга предусматривается, что вознаграждение за такие услуги выплачивается франчайзи отдельно;
