Принципы правоустановительной деятельности

Правоустановление — это форма (и направление) госу­дарственной деятельности, связанная с официальным выра­жением и закреплением норм права, которые составляют нор­мативно-правовое содержание всех действующих источников позитивного права.

Источники (формы) права — это официально определен­ные формы внешнего выражения содержания права.

Понятие и виды источников права

В юридической литературе выражение "источник права!' используется в двух различных значениях — в значении "ма­териального источника права" (источника права в материаль­ном смысле) и в значении "формального источника права" (ис­точника права в формальном смысле).

Под "материальным источником права" при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно

400 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

соответствующему подходу, порождает (формирует) позитив­ное право, — те или иные материальные или духовные фак­торы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.

Под "формальным источником права" имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действу­ющего права.

В данной главе речь идет о "формальных источниках пра­ва"¹, которые в литературе обозначаются также термином "форма права".

Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональ­ную определенность и упорядоченность. Это означает, что нормы действующего права (его нормативное содержание) со­держатся лишь в определенных (официально признанных) ис­точниках права, которые представляют собой официально оп­ределенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права.

Каждая система права имеет свои конкретно определен­ные источники права.

В целом (применительно к разным системам права) изве­стны следующие основные виды источников (форм) позитив­ного права: правовой обычай (обычное право), судебный пре­цедент, юридическая доктрина (так называемое "право юри­стов"), религиозный памятник ("священные книги" различных религий), нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт, естественное право.

Правовой обычай (обычное право) — это фактически сложившиеся в течение-длительного времени правила регули­рования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в каче­стве общеобязательных норм права.

Государственное санкционирование обычая и превращение его в правовой обычай, т.е. в источник позитивного права, может осуществляться различными способами. Возможно, на-

¹ Вопросы, относящиеся к "материальному источнику права", рассмотрены в разделе IV.

Глава 3. Источники права

пример, фактическое (устное, молчаливое) санкционирование тех или иных обычаев, когда различные государственные орга­ны (суд, администрация, представительный орган) в течение длительного времени в своей практической деятельности рас­сматривают и применяют соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обы­чаев зачастую осуществляется в официальной письменно-доку­ментальной форме — путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового Значения соответствующих обычаев.

Но возможно и иное соотношение между действующим правом и обычаем, когда в нормативно-правовых актах прямо формулируются конкретные правовые положения, которые непосредственно воспроизводят содержание тех или иных сло­жившихся обычаев. В этом случае мы имеем дело не с санк­ционированием рбычая в качестве самостоятельного источни­ка права (в виде обычного права), а с нормой нормативно-пра­вового акта как источника права другого вида. Аналогичным образом обстоит дело и тогда, когда в системе прецедентного права обычай кладется в основу судебного решения и тем са­мым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.

Судебный прецедент — эТо судебное решение по конк­ретному делу, имеющее значение общеобязательного прави­ла для такого же решения веек аналогичных дел. Право при­нимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленны­ми правилами прецедента). Судебный прецедент является ос­новным источником права в национальных системах права-, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

Юридическая доктрина как источник права —• это раз­работанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юриди­ческую силу. Обязательные доктринальные правоположения принято называть "правом юристов". Юридическая доктрина была основным источником континентальна-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государствен­ное нормотворчество). Но и после этого юридическая докт­рина остается одним из источников в системах романо-гер-манской правовой семьи. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.

402 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

Религиозный памятник в качестве источника права — это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих систе­мах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского пра­ва). Так, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) явля­ются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это пра­во соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-госу­дарственная система права. Поэтому нельзя смешивать, напри­мер, индусское право с национально-государственной системой права Индии, а мусульманское право — с системой права того или иного государства, население которого исповедует ислам.

Нормативно-правовой договор как источник пр^ава — это
договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие
договоры имеются как в сфере частного, так и публичного
права..

Нормативно-правовой акт — это письменный правоуста-новительный акт государства, содержащий новые нормы дей­ствующего права< Своим правоустановительным характером (установлением новых норм права) нормативно-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуаль­ных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так И от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обращений и т.д.) неправового характера.

Нормативно-правовые акты являются основным источни­ком права в системах права романо-германской правовой семьи, к которой относится и правовая система России.

Существует множество видов нормативно-правовых актов. Но в своей совокупности они как отдельный источник права в рамках той или иной национальной системы права образуют оп­ределенную иерархическую систему актов различной юриди­ческой силы.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные акты.

Во главе иерархической системы нормативно-правовых ак­тов стоит закон — прежде всего Конституция как основной, высший закон, а после Конституции (и ниже ее) стоят осталь­ные законы.

Наивысшей юридической силой в системе нормативно-пра­вовых актов обладает Конституция. Она принимается особым путем — посредством референдума (всенародного голосова-

Глава 3. Источники права 403

ния), Учредительным (или Конституционным) собранием или высшим представительным органом (парламентом) в специаль­ном (усложненном) порядке.

Законы Принимаются, как правило, парламентом (высшим представительным и законодательным органом страны). Некото­рые, наиболее важные законы принимаются путем референдума.

В странах романо-германской правовой семьи закон высту­пает в качестве основного и главного нормативно-правового ре­гулятора общественных отношений. Объектами законодательной регуляции здесь являются наиболее важные и существенные об­щественные отношения, имеющие основополагающее значение для жизни общества и устанавливаемого в нем правопорядка.

Подзаконные нормативно-правовые акты (декреты, ука­зы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции и т.д.) принимаются различными органами исполнительной власти и должностными лицами в установленных законом пределах их нормотворческой компетенции. Подзаконный характер норма­тивных актов по общему правилу означает, что они должны приниматься на основе и во исполнение действующих законов и прежде всего —конституции страны.

Соотношение различных подзаконных нормативных актов также строится по принципу иерархии — с учетом различной юридической силы разных видов подзаконных актов. При этом юридическая сила и сфера действия подзаконных нормативно-правовых актов определяется законодательно установленным местом и властно-функциональным значением соответствующе­го государственного органа (или должностного лица) в общей системе исполнительной ветви власти. Поэтому подзаконные нормативно-правовые акты нижестоящих государственных органов должны соответствовать нормативно-правовым актам вышестоящих органов государственной власти.

Естественное право как источник позитивного права — это официально признанные государством и закрепленные в его конституции и законах естественные, прирожденные и не­отчуждаемые права человека и права народа.

Уже римские юристы считали естественное право (наряду с правом народов и цивильным правом) составной частью дей­ствующего права и олицетворением его справедливости. Говоря о различных смыслах слова "право", юрист Павел (Д.1.1.11) писал: "Во-первых, "право" означает то, что всегда является справедливым и добрым, — каково естественное право"¹. По­добная трактовка правового смысла и значения естественного

¹ См.: Дигесты Юстиниана. М., 1984. С. 25.

404 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

права была существенным компонентом римской юридической доктрину ("права юристов"), которая в свою очередь являлась одним из основных источников римского позитивного права.

Во многом так же обстояло дело и в последующей исто­рии западноевропейского позитивного права (в средние века и в Новое время), одним из основных источников которого все­гда была юридическая доктрина, в той или иной форме вклю­чавшая в себя (помимо чисто легистских концепций) идеи и принципы естественного права.

Существенные изменения и в этом плане происходят в пе­риод буржуазных преобразований и формирования новых на­ционально-государственных систем права. В этих новых соци­ально-исторических условиях естественные права человека и права народа получают прямое закрепление в законах (в дек­ларациях, иных учредительных актах, конституциях и т.д.), приобретают официальную общеобязательную юридическую силу и становятся самостоятельным источником национально-государственной системы действующего позитивного права.

Впервые такое прямое официальное признание и законо­дательное закрепление естественных прав человека и прав на­рода нашли свое выражение в "Декларации независимости США" (от 4 июля 1776 г.), в которой, в частности, содержатся следующие положения: "Мы считаем очевидными следующие истины: все люди сотворены равными и все они одарены своим Создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода, стремление к счастью. Для обеспечения этих прав учреждены среди людей правитель­ства, заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых. Если же данная форма правительства становит­ся гибельной для этой цели, то народ имеет право изменить или уничтожить ее и учредить новое правительство..."¹.

Дроцесс такой законодательной позитивации (официально­го признания и закрепления) естественных прав получил свое дальнейшее развитие во французской "Декларации прав че­ловека и гражданина" (от 20 августа 1789 г.), в которой закреп­лены следующие естественные права человека: "Люди рожда­ются и остаются свободными и равными в правах... Цель каждого государственного союза составляет обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковы свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению"².

¹ См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М.,
1984. С. 182.

² Там же. С. 208.

Глава 3. Источники права 405

В этом русле развивалось и последующее (особенно в XX в.) конституционное признание и закрепление естествен­ных прав человека и прав народа в качестве основополагающе­го источника действующего национального права.

Так, ст. 1 "Основного закона ФРГ" (от 23 мая 1949 г.) гла­сит: "Человеческое достоинство ненарушимо. Уважать и за­щищать его — обязанность всякой государственной власти. Немецкий народ в силу этого признает неприкосновенные и неотчуждаемые права человека как основу всякого человечес­кого общества, мира и справедливости в мире. Нижеследую­щие основные права обязывают законодательство, исполни­тельную власть и правосудие как непосредственно действу­ющее право"¹.

Естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека в качестве непосредственна действующих, имеющих приоритетное значение во всей системе позитивного права и обязательных, для государства в целом (всех ветвей и органов власти), нашли свое официальное признание и закреп­ление и в Конституции Российской Федерации 1993 г. (см. ст. 2, 17, 18 и ел.).

Естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека, официально признанные и закрепленные в конституции и иных правоустанавливающих государственных актах, занимают высшее место в иерархии источников дей­ствующего позитивного права данного государства и облада­ют высшей юридической силой. В случае коллизий они облада­ют приоритетом по отношению ко всем остальным нормам всех других источников позитивного права, которые должны соот­ветствовать (как минимум — не противоречить и не нарушать) официально признанным естественным правам и свободам че­ловека. Также и нормы конституции государства не должны противоречить признанным и закрепленным в ней естествен­ным (прирожденным и неотчуждаемым) правам и свободам человека.

Естественное право (естественные права и свободы чело­века), приобретая посредством конституционного признания позитивно-правовую силу, продолжает одновременно оста­ваться естественным правом, которое, по логике его соотно­шения с позитивным правом и по юридическому смыслу соот­ветствующих конституционных положений, имеет исходное и приоритетное правовое значение.

¹ Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М., 1984. С. 170—171.

406 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

2. Источники права в Российской Федерации

Каждая национальная (национально-государственная) сис­тема права, наряду с другими особенностями, отличается и своеобразием источников действующего (позитивного) права. Вместе с тем различные национальные системы права, входя­щие в ту или иную правовую семью, имеют и некоторые об­щие черты, которые присущи и соответствующим источникам права. В российской системе права, как и в других системах права, относящихся к романо-германской правовой семье, в современных условиях основным источником права являются нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты).

Определенную роль в качестве источников российского права играют также нормативно-правовой договор и обычное право (санкционированные государством обычаи).

Приоритетное значение в системе источников современ­
ного российского права имеют официально признанные и зак-
репленные в Конституции РФ естественные (прирожденные и
неотчуждаемые) права и свободы человека. ■ > ■

Хотя в самой Конституции РФ не используется понятие "естественное право", однако закрепленные в ней основные права и свободы человека являются именно естественными правами и придают конституционному правопониманию есте-ственноправовой характер. Об этом свидетельствуют, в частно­сти, положения ст. 2 Конституции о человеке, правах и свобо­дах человека как "высшей ценности" и ч. 2 ст. 17 о том, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принад­лежат каждому от рождения".

Позитивно-правовое значение и приоритетный характер основных прав и свобод человека закреплены в целом ряде ста­тей Конституции РФ (ст. 2, гл. 2). Так, ст. 18 Конституции гла­сит: "Права и свободы человека и гражданина являются непос­редственно действующими. Они определяют смысл, содержа­ние и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечи­ваются правосудием".

Конституция РФ закрепляет широкий круг прав и свобод человека, соответствующий современным мировым стандартам и положениям международных пактов о правах человека. К числу таких прав и свобод человека относятся, в частности, право каждого человека на жизнь, право на личное достоин­ство, право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, свобода совести,

Глава 3. Источники права 407

свобода вероисповедания, свобода мысли и слова, право час­тной собственности, право, свободно распоряжаться своими способностями к труду, право на охрану здоровья и медицин­скую помощь, право на образование, свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов твор­чества, преподавания, право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры и др.

Согласно ч. I ст. 55 Конституции РФ, "перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других об­щепризнанных прав и свобод человека и гражданина". Это оз­начает конституционное признание позитивно-правового зна­чения всех общепризнанных в современном международном праве и международных пактах естественных прав и свобод человека.

В целом присущее Конституции РФ новое (естественно-правовое) правопонимание подразумевает и означает, что при­знанные и гарантированные в ней основные права и свободы человека имеют исходное, определяющее и приоритетное зна­чение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права, включая и правополо-жения самой Конституции РФ. Согласно Конституции РФ (см. ст. 2, 17, 18, 55), все действующее в РФ позитивное право, вся правоустановительная, правозащитная и правопримени­тельная деятельность государства должны определяться требо­ваниями признания и соблюдения прав и свобод человека, со­ответствовать этим требованиям, не противоречить им.

В этом и состоит основной правовой смысл закрепленной в Конституции РФ своеобразной естественноправовой концеп­ции правового закона в условиях правового государства.

Соотношение между естественными правами человека как источником действующего права и Конституцией РФ как ос­новным и главным нормативно-правовым актом РФ опреде­ляется следующим образом. С одной стороны, конституционное признание и гарантирование естественных прав и свобод чело­века придает им позитивно-правовое значение в рамках си­стемы действующего в РФ позитивного права, причем имен­но исходное, приоритетное и определяющее правовое значе­ние (в соотношении прав человека с другими источниками и нормами позитивного права). С другой стороны, эти конститу­ционно признанные и гарантированные естественные права и свободы человека (в силу конституционного признания их ис-, ходного приоритетного и определяющего правового значения) приобретают высшую юридическую силу в системе источни-

408 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

ков и норм всего действующего в РФ позитивного права, в которую входят и положения самой Конституции РФ. В пози­тивно-правовом плане это, согласно самой Конституции РФ, означает, что общепризнанные естественные права и свободы человека обладают приоритетом (т.е. более высокой юридичес­кой силой) в случае их коллизий с другими положениями Кон­ституции РФ и нормами всех других источников действующе­го в РФ позитивного права.

Конституция РФ как нормативно-правовой акт обладает высшей юридической силой в системе всех нормативно-пра­вовых актов страны и вместе с тем является главным право­устанавливающим нормативным актом, определяющим осно­вы системы источников действующего в стране позитивного права.

В Конституции РФ установлены основы конституционного строя и федеративного устройства страны, сформулированы фундаментальные принципы общественной и государственной жизни, закреплены права и свободы человека и гражданина, определены система и правомочия государственных органов, регламентированы основные вопросы местного самоуправле­ния, предусмотрен порядок внесения поправок в действующую Конституцию и принятия новой Конституции. В Конституции (во II разделе "Заключительные и переходные положения") урегулированы также некоторые другие важные вопросы, связанные с вступлением в силу Конституции 1993 г. и прекра­щением действия прежней Конституции.

Все нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты) должны соответствовать Конституции РФ. Важную роль в плане обеспечения этого требования играет Конституционный Суд РФ. Согласно Конституции (ч. 6 ст. 125), правовые акты или их отдельные положения, признанные неконституционны­ми, утрачивают силу; не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в дей­ствие и применению.

В системе нормативно-правовых актов после Конституции РФ наибольшей юридической силой обладают общефедераль­ные законы.

Законодательная власть в РФ (право издавать общефеде­ральные законы) принадлежит Федеральному Собранию (пар­ламенту) РФ — высшему представительному и законодатель­ному органу РФ. Федеральное Собрание состоит из двух па" лат — Совета Федерации и Государственной Думы.

Общефедеральные законы делятся на два вида — феде­ральные законы и федеральные конституционные законы.

Глава 3. Источники права 409

Федеральные законы принимаются Государственной Ду­мой простым большинством голосов от общего числа ее депу­татов и в течение пяти дней передаются на рассмотрение Со­вета Федерации. При этом закон считается одобренным Сове­том Федерации, если за него проголосовало более половины от общего числа его членов либо если в течение четырнадцати дней он не был рассмотрен Советом Федерации. В случае от­клонения федерального закона Советом Федерации и несогла­сия Государственной Думы с решением Совета Федерации за­кон подлежит повторному рассмотрению Государственной Ду­мой. В этом случае федеральный закон считается принятым, если при повторном голосовании за него проголосовало не менее двух третей от общего числа депутатов Государственной Думы.

Принятый федеральный закон в течение пяти дней на­правляется Президенту РФ для подписания и обнародования. Президент РФ в течение четырнадцати дней подписывает фе­деральный закон и обнародует его. Но. в отношении федераль­ных законов Президент РФ обладает правом отлагательного вето, и он может отклонить принятый федеральный закон. В этом случае Государственная Дума и Совет Федерации в уста­новленном порядке вновь рассматривают данный закон. Если при повторном рассмотрении федеральный закон будет одобрен в ранее принятой редакции большинством не менее двух тре­тей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации, он подлежит подписанию Прези­дентом РФ в течение семи дней и обнародованию.

Федеральные законы делятся на кодификационные зако­ны (кодексы) и обычные (некодификационные) законы. Ко­декс — это закон интегративного характера, который содер­жит внутренне согласованный комплекс общих принципов и конкретных норм, необходимых для целостной и единообразной правовой регуляции всех основных отношений в определенной области общественной жизни. Как правило, кодексы носят от­раслевой характер и включают в себя совокупность принципов и норм одной отрасли права. В качестве примера можно со­слаться на Гражданский кодекс РФ (часть первая — от 30 но­ября 1994 г., часть вторая — от 26 января 1996 г.), Семейный кодекс РФ (от 29 декабре 1995 г.), Уголовный кодекс РФ (от 13 июня 1996 г., вступил в силу с 1 января 1997 г.), Воздушный кодекс РФ (от 19 марта 1997 г.) и др.

Основную массу федеральных законов составляют обычные (некодификационные) законы, регулирующие отдельные, наи­более важные общественные отношения (или определенную

410 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

взаимосвязанную совокупность таких отношений). К таким за-' конам относятся, например. Закон РФ "Об общественных объе­динениях" (от 14 апреля 1995 г.), Закон РФ "Об основных гаран­тиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" (от 5 сентября 1997 г.) и др.

Федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным самой Конституцией РФ. Всего Конституция предусматривает необходимость принятия четыр­надцати таких законов. Часть из них уже принята (например федеральные конституционные законы о Конституционном Суде РФ, о Правительстве РФ), а некоторые другие (напри­мер федеральные конституционные законы о Конституцион­ном собрании, об изменении статуса субъекта РФ и др.) еще предстоит принять.

Федеральные конституционные законы обладают более высокой юридической силой, чем федеральные законы: феде­ральные законы, согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 76), не могут противоречить федеральным конституционным законам. Конституция РФ (ч. 2 ст. 108) устанавливает и более сложный (чем это предусмотрено для федеральных законов) порядок принятия федеральных конституционных законов. Федеральный конституционный закон считается принятым, если он одобрен большинством не менее трех четвертей голосов от общего чис­ла членов Совета Федерации и не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Примени­тельно к федеральному конституционному закону у Президента РФ нет права на отлагательное вето. Поэтому принятый феде­ральный конституционный закон в течение четырнадцати дней подлежит подписанию Президентом РФ и обнародованию.

К подзаконным нормативно-правовым актам РФ относят­ся нормативные указы Президента РФ, постановления Прави­тельства РФ, приказы, инструкции и иные нормативные акты федеральных министерств и ведрмств РФ.

Среди подзаконных нормативно-правовых актов РФ наи­
большей юридической силой обладают нормативные указы
Президента РФ. Такие нормативные указы Президента РФ
(как и его ненормативные указы и распоряжения), согласно
Конституции РФ (ч. 3 ст. 90), "не должны противоречить Кон­
ституции Российской Федерации и федеральным законам".
Нормативные указы Президента принимаются по широкому
кругу вопросов общественной и государственной жизни. Они,
как и ненормативные указы и распоряжения Президента РФ,
обязательны для исполнения на всей территории Российской
Федерации..

:- Глава 3. Источники права 411

Правительство РФ, осуществляя исполнительную власть, ^: издает постановления и распоряжения, которые обязательны к исполнению на всей территории Российской Федерации. При ¹ этом распоряжения Правительства РФ издаются по оператив­ным вопросам и являются, как правило, актами индивидуаль­ного характера {не устанавливают норм права). Постановления Правительства РФ принимаются по основным направлениям осуществления федеральной исполнительной власти и носят нормативный характер. В качестве примера можно сослаться на Постановление Правительства РФ от 4 января 1999 г., "Q прогнозе развития государственого сектора экономики Рос­сийской Федерации". Постановления Правительства РФ (как и его ненормативные распоряжения) издаются, согласно Кон­ституции РФ (ч. 1 ст. 115), "на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации". В случае их противоречия указанным актам постановления и распоряжения Правительства РФ могут быть отменены Пре­зидентом РФ.

Центральные органы исполнительной власти в Российской Федерации (федеральные министерства, государственные ко­митеты и ведомства) наделены правом в случаях и пределах, установленных актами вышестоящих органов, издавать различ­ные нормативно-правовые акты —• приказы, инструкции, по­ложения, уставы и т.д. К числу таких актов относится, напри­мер, Приказ Министра юстиции РФ "Об утверждении Положе­ния о следственном изоляторе уголовно-исполнительной систе­мы Министерства юстиции Российской Федерации" (от 25 января 1999 г. № 20, зарегистрирован в Минюсте РФ 19 фев­раля 1999 г., регистрационный номер 1712)¹. Эти нормативно-' правовые акты подлежат государственной регистрации в Ми­нистерстве юстиции РФ и публикации в установленном поряд­ке, если они затрагивают права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Правительство РФ может отменить акты (нормативные и ненормативные) цент­ральных органов исполнительной власти в случае их противо­речия Конституции РФ, законам РФ, указам и распоряжени­ям Президента РФ, постановлениям и распоряжениям Прави­тельства РФ.

, Нормативно-правовые акты субъектов Российской Феде­рации составляют значительную часть действующих в стране

См.: Российская газета. 1999. 18 марта.

412 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

нормативных актов. Согласно Конституции РФ (ст. 76), субъек­ты РФ издают свои нормативно-правовые акты (законы и под­законные акты) как по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, так и по вопросам, находящимся вне пределов ведения РФ и вне пределов совместного ведения РФ и субъек­тов РФ (см. ст. 72 Конституции РФ).

При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ (см. ст. 71 Конституции РФ) и предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ (см. ст. 72 Конституции РФ). В этих случаях при противоречиях между федеральным законом и актами субъектов РФ действует федеральный закон.

Вне пределов ведения РФ и совместного ведения РФ и субъектов РФ все субъекты РФ (республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автоном­ные округа) осуществляют собственное правовое регулирова­ние, включая принятие законов и иных нормативно-правовых актов. В этих случаях при противоречиях: между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действу­ет нормативно-правовой акт субъекта РФ.

Нормативно-правовые акты субъектов РФ действуют лишь в пределах территории соответствующего субъекта РФ.

В республиках, входящих в состав РФ, принимаются та­кие нормативно-правовые акты, как конституции соответству­ющих республик, законы, акты главы исполнительной власти в республике, постановления республиканского правительства, акты республиканских министерств и ведомств.

В иных субъектах РФ (краях, областях, городах феде­рального значения, автономной области, автономных округах) принимаются следующие нормативно-правовые акты: уставы соответствующих субъектов РФ, законы, акты главы админи­страции и других органов исполнительной власти в этих субъектах РФ.

В круг нормативных актов как источников права входят и нормативно-правовые акты органов местного самоуправле­ния, издаваемые ими в соответствии с действующим законода­тельством. Хотя органы местного самоуправления, согласно Конституции РФ (ст. 12), не входят в систему органов государ­ственной власти, но они наделены законодательно (в порядке ■делегированного государством нормотворчества) отдельными государственными правомочиями, в том числе и правом на издание ряда нормативно-правовых актов по вопросам местно­го значения. Так, представительным органом местного самоуп-

Глава 3. Источники права; 413

равления или непосредственно населением принимается устав муниципального образования. В нем, в частности, определя­ются виды, порядок принятия и вступления в силу других нор­мативно-правовых актов органов местного самоуправления — актов представительного органа и должностных лиц местного самоуправления.

Закон РФ от 12 августа 1995 г. "Об общих принципах органи­зации местного самоуправления в Российской Федерации" (ст. 8) предусматривает обязательную государственную регистрацию устава муниципального образования в порядке, установленном законом субъекта РФ. Основанием для отказа в государственной регистрации устава муниципального образования может быть только противоречие его положений Конституции и законам РФ, законам соответствующего субъекта РФ. Отказ в государствен­ной регистрации устава может быть обжалован гражданами и органами местного самоуправления в судебном порядке.

В качестве одного из самостоятельных источников права в РФ выступает нормативный договор, т.е. договор, содержа­щий нормы права. Такие нормативные договоры могут быть как международного, так и внутригосударственного характера. Согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 15), общепризнанные прин­ципы и нормы международного права и международные дого­воры РФ являются составной частью ее правовой системы. Причем если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются пра­вила международного договора.

Заметную роль в качестве источника действующего пра­ва играют и внутригосударственные договоры. Так, согласно Конституции РФ (ч. 3 ст. 11), разграничение предметов веде­ния и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ осуществля­ется как самой Конституцией РФ, так и Федеративном и ины­ми договорами о разграничении предметов ведения и полномо­чий. В случае несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного и иных договоров о разграничении предметов ведения и полномочий, согласно Конституции РФ (раздел II — "Заключительные и переходные положения"), действуют положения Конституции РФ.

К разновидностям нормативного договора как источника права относятся и различные коллективные договоры между работодателями и работниками в области трудового права, а также нормативные договоры в области гражданского права.

Обычный договор в области гражданского права определя­ется в ст. 420 ГК РФ как "соглашение двух или нескольких лиц

414 Раздел V. Доктрина и догма позитивного прав;

об установлении, изменении или прекращении граждански? прав и обязанностей". Такой обычный договор — это акт реа­лизации действующих норм права, имеющий индивидуальны! характер и значимый лишь для конкретно определенных лиц а не акт установления новых норм права. Подобные договорь являются актами индивидуального, а не нормативного (нормО' устанавливающего) характера, и поэтому они не являются ис­точниками права.

Нормативно-правовое значение (в смысле договорного ис­точника права) имеет так называемый публичный договор i области гражданского права, который определяется в ГК Р4 (п. 1 ст. 426) как "договор, заключенный коммерческой органи­зацией и устанавливающий ее обязанности по продаже това­ров, выполнению работ или оказанию услуг, которые така* организация по характеру своей деятельности должна осуще­ствлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуг* связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслужи­вание и т.д.)". Положения такого публичного договора (его ус­ловия и т.д.) распространяются на неопределенное множестве лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, ко­торые могут быть заключены на основе общих положение (норм) соответствующего публичного договора.

По существу под публичным договором имеется в виду ти­повой или примерный договор, содержащий общие положения (нормы), обязательные для всех конкретных договоров в рам­ках данного типа договоров. Согласно п. 4 ст. 426 ГК РФ, "е случаях, предусмотренных законом, Правительство Российс­кой Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (ти­повые договоры, положения и т.п.)". Примерные условия подоб­ных нормативных договоров "могут быть излбжены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия", и опубликованы в печати (ст. 427 ГК РФ).

В ряде случаев в качестве источника права в РФ высту­пает обычное право, т.е. санкционированные государством обы*-чаи. Так, по российским законам (Консульскому уставу, Кодек­су торгового мореплавания) признается правовое значение некоторых международных обычаев, например, сложившихся портовых обычаев о порядке и продолжительности погрузки и разгрузки судов и т.д. В сфере гражданского права право­вое значение обычаев делового оборота признано действую­щим ГК РФ. Так, п. 5 ст. 421 ГК РФ гласит: "Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой,

Глава 4. Правоустановление (правотворчество) 415

соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон". При этом под "обычаем делового оборота", согласно ГК РФ (ст. 5), имеется в виду сложившееся и широко применяемое в какой-либо об­ласти предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи дело­вого оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не имеют правового значения и не подлежат применению.

Глава 4. Правоустановление (правотворчество)

1. Понятие правоустановления и виды правоустановительной деятельности

Понятие "правоустановление" точнее выражает смысл и содержание той специфической деятельности, которая обычно именуется "правотворчеством". Легистско-позитивистское отождествление права и закона (позитивного права) сопровож­дается смешением (и отождествлением) понятий "законотвор­чество" ("законодательство") и "правотворчество".

С позиций либертарно-юридического правопонимания оче-'видно, что государство (соответствующие государственные органы) действительно осуществляет законотворческую (зако­нодательную) деятельность, создает (и в этом смысле — тво­рит) законы, но это вовсе не означает, будто государство творит (порождает) само право как таковое. Право как объек­тивное социальное явление (особый регулятор, специфическая форма общественных отношений), принципом которого являет­ся формальное равенство, — это не творение государства и не продукт государственно-властной воли, а особая духовная фор­ма выражения совокупных итогов сложного и многофакторно­го социально-исторического процесса общественной жизни людей, результат,достигнутой соответствующим обществом (и народом) ступени развития в общецивилизационном прогрессе

416 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

равенства, свободы и справедливости в человеческих отноше­ниях. Кстати говоря, и само государство как правовая форма публичной власти является продуктом этого социально-истори­ческого процесса.

Одной из важных форм правоустановления (т.е. "правотвор­чества", понимаемого как установление норм действующих ис­точников позитивного права) является прямое государственное нормотворчество — издание соответствующими государствен­ными органами нормативно-правовых актов (законов и подза­конных нормативных актов).

Но нормативно-правовые акты — это лишь один из ис­точников позитивного права, а принятие (установление) зако­нов и подзаконных актов — лишь одна из форм правоустанов­ления, один из видов (одно из направлений) правоустанови-тельной деятельности. Причем следует иметь в виду, что нор­мативно-правовые акты (и прежде всего закон) являются основным источником права лишь в системах права романо-гер-манской правовой семьи. К тому же во всех этих системах романо-германского права, кроме нормативно-правовых актов, действуют и иные источники права, правовое значение и со­держание которых выражается и закрепляется в других фор­мах правоустановительной деятельности.

Понятие "правоустановление" включает в себя различные виды правоустановительной деятельности, которые отража­ют особенности процесса выражения и закрепления норматив­но-правового, характера и содержания разных источников дей­ствующего права — нормативно-правовых актов, судебного прецедента, нормативно-правового договора, обычного права, юридической доктрины и т.д.

Специфика этих различных видов правоустановительной деятельности (и форм правоустановления) обусловлена своеоб­разием соответствующих источников позитивного права, осо­бенностями самого источника, его нормативно-правовой при­роды, характера и содержания.

Так, своеобразие естественных (прирожденных и неотчуж­даемых) прав и свобод человека в качестве особого источника позитивного права определяет и особенности соответствующей правоустановительной деятельности государства. Характер и со­держание правоустановительной деятельности в этой сфере состоят не в создании самих общепризнанных естественных прав и свобод человека (поскольку они уже есть и предданы государству), а в их официальном конституционном призна­нии и гарантировании в качестве норм действующего в данном государстве позитивного права (см. ч. 1 ст. 17 Конституции РФ).

Глава 4. Правоустановление (правотворчество) 417

Нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты) как источник права принимаются (устанавливаются) в основном соответствующими представительными и исполнительными, го­сударственными органами (в процессе их прямой нормотворчес-кой деятельности), а в некоторых случаях -— всенародным го­лосованием (путем референдума).

Создание судебного прецедента как источника права осу­ществляется в форме правоустановительной деятельности оп­ределенных высших судебных органов государства.

Нормативно-правовой договор как источник права устанав­ливается в форме заключения соглашений между различными государствами (международный договор), между различными го­сударственными органами или между государственными и него­сударственными органами (внутригосударственные договоры публично-правового характера), между различными субъекта­ми частного права (нормативные договоры гражданско-правово­го характера). Все эти договорные формы и направления уста­новления норм права (в сфере публичного и частного права) определены и регламентированы действующим законом и в этом смысле официально санкционированы государством в качестве особого источника позитивного права. В отношении международ­ных договоров применяется и такая специальная процедура их признания (государственного санкционирования) в качестве ис­точника действующего права, как ратификация договора выс­шим представительным (законодательным) органом государства.

В форме законодательного признания правового значения, места и роли обычая в системе действующего права осуществ­ляется государственное санкционирование тех или иных обы­чаев в качестве правовых обычаев, т.е. их установление в качестве источника права.

В признании юридической доктрины (так называемого "права юристов") в качестве официального источника дей­ствующего права определяющую роль играет правовая (госу­дарственно-правовая) практика — фактическое использование в правоприменительной (и особенно судебной), а нередко и в правотворческой деятельности соответствующих доктринальных положений, концепций, конструкций, идей и принципов. В не­которых случаях значение положений юридической доктрины в качестве источника действующего права закреплялось в за­конодательном порядке. Так, законом Валентиана III (426 г.) о цитировании юристов положениямч пяти наиболее влиятельных римских юристов (Гая, Паниниана, Павла, Ульпиана и Моде-етина) была придана законная сила. Кроме того, данный закон признавал правовое значение положений также и ряда других

418 ' Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

римских юристов (Сабина, Сцеволы, Юлиана, Марцелла и др.), сочинения которых цитировались в трудах названных пяти юристов. В кодификации Юстиниана (VI в.) было закреплено правовое значение положений тридцати восьми римских юри­стов (от I в. до н.э. — по IV в. н.э.).

В процессе признания и легитимации юридической докт­рины как официального источника права в рамках религиозных систем права (мусульманского права, индусского права, иуда-истского права, христианского канонического права) суще­ственное значение имело то обстоятельство, что сама эта доктрина формировалась и развивалась на основе соответству­ющих религиозных вероучений (и их священных первоисточни­ков) в виде их составной части, в качестве определенного ре­лигиозно-теологического учения о праве. Для членов самой общины верующих соответствующая религиозная доктрина права непосредственно обладала высшей санкцией господству­ющей религии и для своего практического действия в качестве правового регулятора не нуждалась в дополнительной санкции со стороны государственной власти. Там же, где определенная община верующих со своим религиозным правом оказывалась в условиях господства другой системы права, требовалось спе­циальное санкционирование соответствующей государственной властью данного религиозного права (включая и его доктрину) в качестве официально действующего источника права для членов этой религиозной общины.

При всех присущих им особенностях различные виды де­ятельности по установлению действующих источников нацио­нальной системы позитивного права носят официально-власт­ный (государственный) характер. Это, конечно, не означает, будто естественные права и свободы, обычаи, юридическая доктрина (светская или религиозная), договор создаются самим государством, яо их признание и закрепление в качестве дей­ствующих (т.е. обладающих обязательной юридической силой) источников в рамках соответствующей национальной (нацио­нально-государственной) системы позитивного права носит официально-властный (государственный) характер и относит­ся к правоустановительной компетенции государства.

Правоустановительная деятельность государства обуслов­лена объективной необходимостью правового урегулирования и упорядочения поведения людей в основных сферах, направле-

Глава 4. Правоустановление (правотворчест/во) 419

ниях и отношениях их общественной и государственной жизни. Содержание, характер, цели и результаты правоустановитель­ной деятельности определяются большим и сложным комплек­сов объективных и субъективных, материальных и духовных факторов. Существенное значение при этом имеют прежде все­го такие факторы, как достигнутая ступень социально-истори­ческого, общецивилизационного и общеправового развития со­ответствующего народа, общества и государства; сложившие­ся тип и форма государства и права (форма правления, форма государственного устройства, форма и характер политико-пра­вового режима); опыт и традиции государственно-правовой жизни данного народа; уровень политической и правовой куль­туры населения; социально-политическое и духовное состояние общества (соотношение социально-политических сил, место и роль независимого общественного мнения в общественной и политической жизни, мера социально-политического, идейно-мировоззренческого и правового согласия в обществе в каче­стве основы для надлежащего выражения в законе общей воли и общих интересов, социальной легитимации устанавливаемых норм и т.д.); степень развитости юридической доктрины (состо­яние юридико-научных основ правоустановительной деятельно­сти, связь теории и практики в этой сфере, уровень юридичес­кой культуры субъектов правоустановительной деятельности и т.д.); цели, содержание и характер правоустановительной и в целом правовой политики общества и государства и т.д.

Учет всех этих факторов в их взаимосвязи и взаимодей­ствии является необходимым условием й предпосылкой для успешной и продуктивной правоустановительной деятельнос­ти, высокого правового качества и эффективного действия всей системы устанавливаемых норм и источников позитивно­го права.

Развитая (в правовом и общесоциальном смысле) деятель­ность государства по установлению норм позитивного права должна соответствовать ряду основополагающих требований, которые можно сформулировать в виде следующих основных принципов правоустановительной деятельности.

1. Правовой прогресс. Данный принцип требует, чтобы вся правоустановительная деятельность государства была в макси­мально возможной степени направлена на дальнейшее разви­тие и совершенствование действующего позитивного права в русле общецивилизационных достижений в области прав-и свобод человека и гражданина, утверждения и усиления начал господства права, правового закона и правовой государствен­ности.

420 Раздел V.. Доктрина и догма позитивного права

2. Правовая легитимность. Смысл этого принципа состо­
ит в том, что сама правоустановительная деятельность долж­
на соответствовать основным требованиям права, протекать в
надлежащих правовых формах и процедурах, в строгом соот­
ветствии с законодательно установленными правомочиями
(компетенцией) субъектов правоустановительной деятельности.

3. Общесоциальная легитимность. Этот принцип требует;
чтобы правоустановительная деятельность государства опира­
лась на широкую базу социального ожидания, согласия и под­
держки правоустановительных преобразований и решений, на
активное участие членов общества и различных общественных
объединений в обсуждении, подготовке и принятии таких ре­
шений, на либерально-демократические формы и процедуры
опроса, выявления и учета общественного мнения по вопросам
права, на открытый, общедоступный, публичный характер
всего правоустановительного процесса. Социальная легитима­
ция правоустановительных решений — это однсгиз существен­
ных требований суверенитета народа и вместе с тем необходи­
мое условие социально-политического и правового согласия и
единства в обществе, существенная предпосылка и важный
фактор эффективности устанавливаемых правовых новелл и
всего действующего права.

4. Научная обоснованность. Правоустановительная дея­
тельность должна опираться на научно осмысленный отече­
ственный и зарубежный опыт в этой сфере, на результаты
научного изучения современного состояния действующего пра­
ва и тенденций его развития, на идеи, концепции и практичес­
кие рекомендации современной юридической науки по вопро­
сам совершенствования правоустановительного процесса и си­
стемы позитивного права.

5. Системность. Принцип системности правоустановитель­
ной деятельности требует как учета системного характера по­
зитивного права, так и системной организации самой деятель^
ности по изменению, обновлению и совершенствованию дей­
ствующего права. В силу системности права все вновь устанав-
ливаемые нормы должны быть надлежащим образом
согласованы со всей действующей системой норм, чтобы занять
в этой системе свое особое место и осуществлять соответству­
ющую регулятивно-правовую функцию. Для достижения этого
необходимо, чтобы и вся правоустановительная деятельность
носила системно-упорядоченный и планово-организованный ха­
рактер. Необходимы согласованность и единство в целях, пла­
нах и действиях всех субъектов правоустановительной деятель­
ности, наличие соответствующих юридических механизмов и

Глава 4. Правоустановление (правотворчество) 421

государственно-правовых институтов, обеспечивающих систем­ную упорядоченность правоустановительного процесса, соот­ветствие его хода и результатов действующим правовым нор-I мам и процедурам.

[ Нарушение этих требований ведет к деформации и разру-s шению системы норм позитивного права и надлежащей иерар­хии его источников, порождает существенные коллизии в нор­мативно-правовом материале, наносит значительный ущерб правовой регуляции в целом.

6. Профессионализм. Правоустановление (правотворче­ство, законотворчество, нормотворчество) — это особый вид творческой работы, связанный с поиском, формулированием и официальным закреплением в соответствующих источниках общеобязательных правовых норм, определяющих правила и порядок жизни и взаимоотношений всех членов общества. Ог­ромная социальная значимость и существенное предметно-со­держательное своеобразие этой деятельнорти требуют ее осу­ществления на высоком профессиональном уровне. Это предпо­лагает высокий профессионализм в вопросах нормотворчества прежде всего самих субъектов правоустановительной деятель­ности, понимание ими ее смысла и назначения, ее содержа­тельно-правовых и юридико-технических аспектов и т.д. Диле­тантизм здесь столь же недопустим, как и в других сферах профессиональной деятельности, и к тому же чреват несомнен­но более существенными негативными социальными послед­ствиями. Конечно, профессиональные недостатки субъектов правоустановительной деятельности в какой-то мере могут быть сглажены путем учета рекомендаций ученых-юристов, помощи квалифицированных специалистов, участвующих в подготовке правоприменительных решений и т.д. Но все это, разумеется, не снимает проблемы профессионального уровня самих субъектов правоустановительной деятельности, который прямо и непосредственно отражается на правовом качестве и юридико-технических характеристиках нормотворческого про­цесса и принимаемых норм.