Раздел 4. Уголовное право и экономика

 

В данном разделе лишь ставятся в общем виде разнообразные и крайне острые проблемы связи уголовного права с экономикой, взятой как деятельность и как система идей.

В обыденном сознании и даже во многих работах юристов экономика рассматривается исключительно как зараженная криминалом сфера социальной деятельности. В итоге происходит определенная деформация задач уголовного права, растет коррупционность отдельных уголовно-правовых решений, подавляются, что крайне печально, инновационная активность субъектов экономики и развитие экономических институтов. В правоприменительной практике преувеличивается значение противоправности деяния, игнорируется его материальная сторона, в ряде случаев имеет место вторжение уголовного права в сферу права контрактного.

В будущем кажется необходимым на основе инструментального анализа проанализировать социальную полезность и негативные последствия действия уголовного права в сфере экономики по системе "издержки - выгоды", изучить уголовно-правовую специфику вины, предпринимательских рисков, оценить круг обстоятельств, устраняющих преступность деяний в сфере экономики, разработать демонстрационные признаки общественной опасности экономических преступлений.

Вместе с тем кажется остро необходимым применить экономические идеи и для анализа уголовного права в целом, выходя за пределы связи "выгодность преступления - тяжесть наказания".

 

Экономические идеи и уголовное правотворчество

 

Описание проблемы. В условиях быстрых и радикальных преобразований, происходящих в Российской Федерации, возникла необходимость в глубинной оптимизации уголовного законодательства на основе оценки накопленного социального опыта и более широкого использования достижений современной науки. Линейное развитие традиций уголовно-правовой мысли при этом оказывается недостаточным для решения обострившихся уголовно-правовых проблем <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дубовик О.Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. N 2; Жалинский А.Э. Уголовное право между символическим и рациональным // Государство и право. 2004. N 3; Он же. Уголовная политика и задачи уголовного права // Право и политика. 2006. N 6; Он же. Уголовное право как ресурс: проблемы модернизации // Конкурентоспособность и модернизация экономики: В 2-х кн. Кн. 2 / Отв. ред. Е.Г. Ясин. М.: Изд. дом ГУ-ВШЭ, 2004; Зорькин В.Д. Тезисы о правовой реформе в России // Правовая реформа, судебная реформа и конституционная экономика. М.: Изд. г-на Тихомирова Н.Ю., 2004; Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften (Hrsg. H.-J.Hirsch). Berlin, 2001; Roxin C. Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert // Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie (Hrsg. E. Plywaczewski). Bialystok, 1998.

 

Это привлекает особое внимание к возможностям применения экономического подхода к уголовному правотворчеству, т.е. к специфическому взгляду на уголовно-правовые проблемы с позиций изменившейся экономической науки.

Предполагается, что экономические идеи, опирающиеся на некоторые достижения неоинституциональной теории, позволяют расширить информационную базу проектирования уголовных законов и строить динамические модели уголовных законов, более адекватные целевой функции уголовного права. В частности, экономический анализ, по-видимому, может дать необходимые сведения о реальной потребности в изменении уголовного закона, о механизме действия уголовного закона, т.е. его адресатах, предписываемом поведении, ресурсоемкости применения и исполнения вводимых предписаний, а также связанных с этим многообразных, прямых и косвенных последствиях. При этом такой подход должен быть включен в традиционные интеллектуальные и формальные процедуры уголовного правотворчества и учитывать одновременно как сложность индивидуального поведения, так и ограниченность социально-инженерных методов. В связи с этим рассмотрим вопросы соотносимости экономического подхода и уголовного правотворчества; средства экономического анализа; некоторые его практические направления.

 

Соотношение экономического подхода

и уголовного правотворчества

 

Исходные положения экономического подхода к уголовному правотворчеству. Допускается, что содержание экономической науки лишь частично соотносимо с уголовным правотворчеством. Оно конкретизируется при распространении на уголовное правотворчество, а экономические суждения должны корректироваться с позиций политического, управленческого и в самой значительной степени уголовно-правового подходов. Без этого выводы, полученные на основе экономического мышления, могут оказаться и действительно нередко оказываются более чем спорными <1>. Во всяком случае, основывающееся на Конституции РФ уголовное право обеспечивает соблюдение принципов уголовного закона, технику его формулирования, соразмерность наказания и пр.

--------------------------------

<1> См. утверждения о снижении преступности под влиянием повышения наказания в кн.: Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория: Учебник / Под общ. ред. А.А. Аузана. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 371 и след.

 

Экономическая теория сложна по своему содержанию, экономические течения и школы весьма разнообразны, поэтому выразим здесь в нескольких простейших определениях лишь отдельные релевантные к уголовному праву положения в том виде, как они понимаются юристом.

Начнем с понятия экономики. Экономика определяется одними экономистами как наука о рациональном выборе в условиях ограниченных ресурсов, другими - как наука, "изучающая человеческое поведение с точки зрения соотношения между целями и ограниченными средствами, которые могут иметь различное употребление" <1>. Она, как подчеркивается в современной экономической литературе, отнюдь не сводится к проблематике производства, денег и иных явлений такого же рода. Соответственно, с позиций Я.И. Кузьминова, экономическая культура существует на трех уровнях как теоретическая, менеджеров и руководителей, массовая <2>. Это, в сущности, определяет пределы и эффективность воздействия экономики на уголовное, впрочем, как и иное, правотворчество. Правотворчество регулирует человеческое поведение, а его ресурсы и возможность распоряжаться ими всегда ограничены. Уголовное право, реально распространив наказание на слишком большую часть населения, может рухнуть. Чтобы этого не произошло, по меньшей мере необходимо определить, что дает уголовное правотворчество обществу в каждом отдельном случае, каковы его издержки, как определить потребность в нем и осуществить рациональный выбор решения.

--------------------------------

<1> См.: Экономическая теория / Под ред. Дж. Итуэлла, М. Нилгейта, П. Ньюмена (пер. с англ.); науч. ред. В.С. Автономов. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 683 - 684.

<2> См.: Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты. М.: Изд. дом ГУ-ВШЭ, 2006. С. 61.

 

Неоинституциональная теория и ее предпосылки. Экономисты различают подходы: старый институциональный, затем неоклассический, а далее неоинституциональную теорию в рамках институциональной экономики. Эти подходы сопоставляются с направлением, которое на русский язык не вполне ясно переводится как право и экономика (Economics and Law).

Очевидно, уяснение различий и возможностей приложения этих направлений экономической науки, равно как и иных, - задача длительного действия для правовой науки. Пока этим пытаются заниматься преимущественно экономисты, да и то в ограниченных пределах: в основном применительно к общему праву, а не к континентальной системе права, в связи же с совершением преступлений применительно к криминологии и теории наказания.

В данном случае попытаемся указать лишь на некоторые релевантные к уголовному правотворчеству характеристики неоинституционализма, как они излагаются в работах специалистов Государственного университета - Высшей школы экономики в Москве.

Я.И. Кузьминов, К.А. Бендукидзе и М.М. Юдкевич подразделяют их на характеристики агентов, т.е. субъектов экономического взаимодействия, и характеристики среды. К первым относят ограниченную рациональность, индивидуализм и оппортунизм, экзогенность и стабильность предпочтений. Ко вторым - несовершенство информации, неоднородность товара, неполную спецификацию прав собственности. На наш взгляд, эти характеристики как минимум соотносимы с уголовным правотворчеством по ряду направлений.

Цели уголовного правотворчества также ограниченно рациональны, ибо они нередко не поддаются осознанию и определению, хотя внешне их стремятся обосновать. Механизм и реалии уголовного правотворчества определяются часто недобросовестным (оппортунистическим) поведением индивида. Лишь индивидуальное поведение влечет ответственность, и лишь индивидуальные акты в конечном счете складываются в массовые процессы; поведение агентов и адресатов уголовного правотворчества является относительно стабильным и определяется внешними факторами.

Применительно к среде релевантность предпосылок также весьма существенная. Наличная информация распределяется неравномерно, и граждане принципиально имеют ее в меньшем объеме, чем соответствующие руководители и исполнители-профессионалы. Проекты уголовного закона рассматриваются как услуги, причем различного качества и неоднородные. Права собственности, равно как и иные права различных субъектов, не свободны, как понимают экономисты, от посягательств иных лиц. Все эти переплетения и должны быть использованы в рамках экономического подхода к уголовному правотворчеству.

О взаимодействии экономического, политического и правового в уголовном правотворчестве. Выявление этого взаимодействия представляет собой необходимое условие корректной разработки проекта уголовного закона, включая определение потребности в необходимой для этого информации. Описано оно может быть следующим образом.

Если представить себе целостный процесс уголовного правотворчества, предполагающий мониторинг социального развития, то, вероятно, политическая составляющая выходит на первый план, экономический подход определяет границы и рациональность ее реализации. Правовая же составляющая, отражая политическую и экономическую, обеспечивает легитимность, профессионализм и процедурность уголовного правотворчества.

Можно полагать, что политика как взаимодействие социальных групп при завоевании и использовании власти в целях реализации своих интересов определяет цели и приоритеты уголовно-правового воздействия, которые, повторим, должны программироваться, направляться и ограничиваться экономической составляющей. Например, при проектировании текста уголовного закона об ответственности за преступления, связанные с банкротством, незаконными ограничениями конкуренции на рынке и прочим, должно быть прояснено соотношение цели социальной защиты населения и цели повышения эффективности производства, поскольку они могут находиться в некотором противоречии при решении правовых оснований увольнения работников.

Политический подход, как правило, ищет и находит поддержку различных социальных групп, о чем много написано марксистами. Политика может часто преследовать прямо противоположные цели. Она, говоря обобщенно, нередко усиливает репрессию в интересах власти или в ответ на требования массового катастрофического сознания, а иногда, напротив, экономит репрессию по неким рациональным соображениям. Совершенно неслучайно во многих, если не во всех, странах пишут об опасности принятия предвыборного популистского уголовного законодательства, равно как о политических возможностях власти проводить непопулярные законы. Так или иначе политические факторы в их позитивном или негативном действии достаточно наглядно, несмотря на наличие маскировки во многих случаях, прослеживаются в уголовном правотворчестве.

Экономическая составляющая должна постоянно сопровождать политическую составляющую. Правда, есть основания полагать, что решение такой задачи является делом весьма сложным. Уголовный закон, по господствующему мнению, и соответственно законодатель должны охранять наиболее уязвимые экономические отношения, не создавая при этом излишних уголовно-правовых рисков, не повышая непереносимым образом то, что именуется трансакционными издержками. Нахождение общего языка политиков и экономистов представляет собой сложную интеллектуальную задачу, и к тому же оно затрудняется различными интересами и даже различными целевыми установками. Работа в области уголовного правотворчества нередко считается выполненной, если принят жесткий уголовно-правовой запрет. Работа экономиста выполнена, если получен востребованный на рынке продукт. Поскольку это так, политическая составляющая уголовного правотворчества на практике нередко стремится к большему контролю экономического поведения. Экономисты стремятся расширить его возможности и усилить мотивацию экономической деятельности. К тому же позиции правоохранительных ведомств усиливаются при ужесточении контроля. Так или иначе информация, полученная в результате применения экономического анализа, должна рассматриваться наряду с политическим, социологическим и иными видами анализа, получая воплощение в законодательной модели только на основе наиболее общих уголовно-правовых норм и уголовно-правовой доктрины, в рамках действующего конституционного законодательства.

Наиболее отчетливо это проявляется или может проявляться, например, при определении перечня видов наказания, перечня преступлений в сфере экономической деятельности (ст. 169 и след., ст. ст. 185, 195 - 197 и особенно налоговые - ст. ст. 198 - 199.2 УК РФ) и пр. Могут ли специалисты в области уголовного права опровергнуть политические и экономические аргументы уголовного правотворчества? Это очень важный вопрос, и его нужно разрабатывать. Можно полагать, что такая возможность имеется, но ограничена специальными знаниями юристов. Правоведы могут указать на противоречия между выводами экономистов и реальными процессами, например о соотношении тяжести наказания и поведения, на невозможность формулирования уголовно-правового запрета, как это было с бесхозяйственностью, либо на возникновение многочисленных рисков и высоких издержек. Однако они не могут и не должные произвольно отрицать существование различных механизмов экономического поведения.

Это не уменьшает их роли, однако требует взвешивания различных составляющих уголовного правотворчества в интересах всеобщего блага. Надо считаться с тем, что автомобильная индустрия должна расти, хотя это приводит к росту жертв автомобильных происшествий. Выход состоит не в запрете на выпуск автомобилей, но в усилении правил безопасности и создании надлежащей структуры эксплуатации автомобилей. Это лишь пример, но он обращает внимание на сочетание различных составляющих в выпуске такого продукта, каким является уголовный закон.

Предмет экономического анализа уголовного правотворчества. Он формируется исходя из возможностей экономической теории, потребностей уголовного правотворчества и ограничивается необходимостью учета правовых, политических и иных факторов.

Применительно к уголовному правотворчеству предмет, но не систему экономического анализа образуют прежде всего вопросы, связанные с оптимизацией целевой функции уголовного закона, что в самом глубинном понимании отражает природу уголовного права. Они таковы:

- понятие и содержание спроса на законодательные новеллы;

- признаки и природа полезности, рациональности и эффективности проектов уголовного закона;

- пределы, возможности и методики рационального выбора проектных вариантов;

- ресурсоемкость реализации новых моделей поведения;

- экономическое содержание возникших последствий (эффектов), включая трансакционные и альтернативные издержки, а также перераспределение властного ресурса;

- введение в практику новых уголовно-правовых институтов, возможность их закрепления, реализации и пр., их переносимость и оппортунистическое поведение.

Именно для решения этих вопросов могут быть использованы развитые в рамках экономической теории понятия полезности, рационального выбора и некоторые другие.

 

Использование отдельных средств экономического анализа

в уголовном правотворчестве

 

Необходимость адаптации. Средства экономического анализа, по-видимому, составляют содержание экономической теории, ее разделов, подходов, направлений и в каждом случае представляют собой набор определенных смыслов, понятных представителям экономической науки, но иным образом воспринимаемых юристами. Это вызывает неприятие распространения экономического анализа на правовые проблемы, что в более широком плане именуется экономическим империализмом. Связанные с этим трудности проиллюстрированы в литературе на примере разного отношения к дисциплине "Экономика и право" в США и Германии и здесь подробно рассмотрены быть не могут <1>. Вместо этого попытаемся исходя из высказанных выше соображений о соотношении экономического и уголовно-правового подходов перевести несколько экономических понятий в структуру уголовно-правового мышления.

--------------------------------

<1> См.: Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины "Право и экономика" в Германии // Истоки. Экономика в контексте истории и культуры. М.: Изд. дом ГУ-ВШЭ, 2004. С. 368 и след.

 

Провалы законодателя и состояние уголовного законодательства. В сфере уголовного правотворчества это крайне острая и, пожалуй, наиболее трудная проблема. Как уже отмечалось, в уголовно-правовой европейской литературе широко обсуждаются кризис уголовного права и, более того, сама необходимость в его существовании, что обозначается как проблема легитимности уголовного права. С позиций экономического анализа для получения дополнительной информации целесообразно рассмотреть потребности в уголовном правотворчестве, выявляя такой феномен, как "провалы государства". Профессор-экономист Р.М. Нуреев определяет провалы государства как "случаи, когда государство (правительство) не в состоянии обеспечить эффективное распределение и использование общественных ресурсов" <1>.

--------------------------------

<1> Нуреев Р.М. Теория общественного выбора. Курс лекций. М.: Изд. дом ГУ-ВШЭ, 2005. С. 472.

 

Провалы уголовного правотворчества на этой основе можно понимать и как пробелы, и как ошибки либо несовершенства. Они, как показывает практика, появляются в самых различных правовых системах и определяются рядом факторов. По Р.М. Нурееву, это в адаптированном для уголовного правотворчества виде ограниченность информации, несовершенство политического процесса, ограниченность контроля над бюрократией, неспособность государства контролировать последствия принимаемых им решений <1>. Добавим к этому: недостаточность социальных расходов при продолжающемся росте преступности, отсутствие ответа со стороны уголовно-правовой науки на вопрос о реальной потребности в уголовном законе, его эффективности и последствиях и ряд иных факторов. Вероятно, необходимо исходить, с одной стороны, из реального существования "провалов", когда опасные деяния не получают должной уголовно-правовой оценки, а общественные блага остаются незащищенными. С другой стороны - возникает опасность фальсификации "провалов".

--------------------------------

<1> Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 472 - 473.

 

Дело в том, что сложные процессы развития процессов преступности, в частности в условиях глобализации, привлекают особое внимание самых различных социальных групп к реальным или мнимым возможностям использования уголовного закона. Это порождает давление на уголовное правотворчество, причем не только на законодателя, но и на общество в целом, вызывая определенную озабоченность повсеместным и во многом традиционным сведением правотворческих процессов к усилению наказания и принятию декларативных, фактически не применяемых на практике норм. Такой подход порождает провалы как ошибки законодателя. Прежде всего неразумное повышение репрессивного действия закона влечет нерациональные социальные издержки. Общество платит деньги за несделанную работу. Далее, символическое и, хуже, иллюзорное законодательство подрывает доверие к уголовному закону и, соответственно, к государству. Наконец, избыточные изменения уголовного закона в ряде случаев усиливают коррупцию, затрудняют работу правоохранительных органов, например, в случаях, когда появляются дополнительные заботы, связанные с определением действия закона во времени и нередко с изменением принятых уже решений.

Среди иных причин это объясняется тем, что на первый взгляд, к сожалению, весьма распространенный, создание уголовного закона не требует больших усилий и его социальная полезность зависит только от добрых намерений инициаторов либо авторов. Организационно и политически противостоять такому напору трудно, поскольку в обществе, несмотря на все происходящее, существует глубокое убеждение в эффективности уголовного наказания.

Полезность уголовного законодательства. Это понятие отражает природу уголовного права. Оно концентрирует внимание на задачах уголовного правотворчества, его роли в регулировании и реализации социальных процессов, предшествуя анализу эффективности. Дело в том, что уголовно-правовой запрет на самом деле содержит в себе три нормативных слоя, каждый из которых отражает его необходимую полезность. Это: а) упрек, т.е. правовая негативная оценка определенных деяний; б) предписания о компетенции, которые распространяются на неопределенный круг субъектов; в) предписания о нормативном распределении ответственности, т.е. последствий совершенного деяния.

Понятие полезности, кажется, не является особенно популярным в современной экономической теории и крайне редко встречается в уголовно-правовой литературе. Однако его использование раскрывает и демонстрирует целевую, инструментальную природу уголовного права. Действующий УК РФ, определив состав уголовного законодательства, развертывает систему уголовно-правовых предписаний на основе определения собственных задач. Можно спорить о том, насколько удачно сформулированы эти задачи, но нет никаких сомнений в том, что все последующие нормы данного закона по природе вещей и логике предназначены именно для решения этих задач, а тем самым являются целевыми, направленными на получение некоторого результата, и результата желательно полезного. В экономической литературе понятие полезности (там, когда и если оно употребляется) связывается с ценностью, эффективностью, рациональностью поведения, которое понимается как отказ от выбора менее предпочтительной альтернативы в пользу более предпочтительной <1>. Так, раскрывая природу экономического мышления, Р. Познер сопоставляет именно ценность, полезность, эффективность <2>. В правовой литературе категория полезности вызывает мысль об эффективности правотворчества и законодательства. В итоге можно считать, что есть смысл определить понятие полезности, отграничив его от рациональности и эффективности.

--------------------------------

<1> См.: Карсаньи Дж. Межличностные сравнения полезности // Экономическая теория. М., 2005. С. 447 и след.

<2> Познер Р.А. Экономический анализ права: В 2 т. Т. 1. СПб.: Экономическая школа, Санкт-Петербургский ун-т экономики и финансов, ГУ-ВШЭ, 2004. С. 13.

 

Полезность в данном случае (отвлекаясь от контекста экономических теорий и истории их развития) можно определить с позиции правотворчества как пригодность уголовного закона к производству социальных благ, которые потребляются коллективно всеми гражданами, независимо от того, платят они за него или нет <1>. Эта в известном смысле формальная характеристика для экономистов, как кажется, прежде всего связанная с так называемой проблемой "безбилетника". Но в сфере права более важно, что производство материальных благ уголовным законом необходимо и возможно, и оно в принципе способно привести к повышению благосостояния общества, т.е. к удовлетворению разнообразных потребностей в поддержании правопорядка, необходимого для оптимального социального, экономического, культурного, политического развития общества. Вероятно, в этом же смысле можно использовать категорию рациональности, но она в современной экономической литературе в большей мере связана с выбором, который осуществляется людьми и является характеристикой поведения. Эффективность понимается двояко: и как способность к получению результата, и как соотношение затрат и издержек, что предполагает представление о полезности, выраженную через результат, прибавление социальных благ (в немецком языке это ярко: "Kosten - Nutzen - Analyze", т.е. анализ соотношения цены - пользы).

--------------------------------

<1> Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 67.

 

Дальнейший анализ понятия полезности обращает внимание на то, что уголовное правотворчество, во всяком случае в финальной части, есть квалифицированная профессиональная деятельность, основанная на большом объеме перенесенного труда. Осуществляется эта деятельность как предложение права, хотя и принудительное, в ответ на соответствующий спрос на право. Каждая уголовно-правовая новелла, предлагаемая в ответ на спрос обществу, как и каждая действующая уголовно-правовая норма, представляет собой продукт деятельности, имеющий определенные качественно-количественные и целевые параметры. Этот продукт подлежит использованию в статике и динамике, т.е. в процессе уяснения содержания и реализации. Предполагается, что этот продукт (т.е. уголовно-правовые новеллы) нужен обществу, полезен для него и что полезность должна рассматриваться как объективное свойство неискаженного уголовного права. Вместе с тем реально полезность всегда сопровождается и уменьшается негативными последствиями уголовного правотворчества, которые представляют собой разумную или экстремальную цену продукта.

Содержательно полезность может рассматриваться, например, как дополнительная система средств разрешения конфликта, снижения трансакционных издержек, повышения уровня физической безопасности, расширения прав личности на получение защиты от государства, ограничения посягательств на права собственности в экономическом и юридическом понимании и пр., что варьируется от запрета к запрету. Отсюда уголовное правотворчество должно начинаться с уяснения не просто цели, но полезности цели, не ограничиваясь этим, а выясняя, что полезность и возникающие издержки находятся в оптимальном соотношении.

Понятия рациональности и рационального выбора правотворческого решения. Они раскрываются в различных экономических теориях. В данном случае для перевода в мышление юриста эти понятия осознаются так, как они раскрыты профессором Р.М. Нуреевым <1>. Он пишет, что "в наиболее общем виде рациональность может быть определена следующим образом: "субъект (1) никогда не выберет альтернативу X, если в то же время (2) доступна альтернатива Y, которая, с его точки зрения, (3) предпочтительнее X". Цифрами, продолжает Р.М. Нуреев, обозначены три важнейшие черты рациональности: ее индивидуальный характер, ограниченность и субъективность <2>.

--------------------------------

<1> См.: Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 34.

<2> См.: Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 34.

 

Рациональность собственно уголовного правотворчества предполагает расширение его информационной базы, и прежде всего анализ и прогнозирование реального протекания социальных процессов. Этот признак обеспечивает полезность уголовного закона и представляет собой оптимальный социальный выбор средств разрешения существующих либо назревающих социальных конфликтов, когда использование уголовного права как инструмента социального регулирования в наибольшей степени отвечает реальным запросам общества и влечет наименьшие социальные издержки при обеспечении оптимального набора позитивных результатов. Но собственно достижение на основе экономических аргументов состояния рациональности уголовного правотворчества требует соблюдения по меньшей мере нескольких условий и определенной методики. Эти условия таковы: анализ спроса на уголовное право, выбор наиболее эффективного варианта регулирования, выявление и минимизация возможных последствий, построение оптимальной модели.

Здесь следует подчеркнуть, что, по всей видимости, в переводе или включении в правовое мышление нуждаются также и иные понятия и категории экономической теории, в частности понятия института и его выращивания, что крайне важно для уголовного правотворчества, трансакции, издержки трансакционные, альтернативные, трансформационные, права собственности в экономическом понимании и др. Однако это является самостоятельной задачей для иных разработок.

 

Практические направления экономического анализа

уголовного правотворчества

 

Здесь остановимся лишь на некоторых из них, а именно на анализе спроса на уголовное правотворчество и обеспечении рационального выбора уголовно-правовых решений.

Анализ содержания и интенсивности спроса на изменения уголовного права. Сама проблема спроса на право поставлена экономистами, что является их несомненной заслугой. Эта проблема в ином виде изучалась в советской уголовно-правовой литературе в связи с процессами криминализации и декриминализации. Но теперь она должна исследоваться и действительно исследуется на новой основе и с учетом изменившихся социально-экономических условий. Обращение к понятию спроса на уголовное право следует разработкам, проведенным в ГУ-ВШЭ. Понятие спроса на право предполагает, что существует потребность в получении некоторой полезности, хотя бы в виде услуг, которые могут быть предоставлены только путем разработки и принятия законодательных новелл. В данном случае эта потребность в соответствии с формулировкой ч. 2 ст. 2 УК РФ определяется совершением в некоторых масштабах, выходящих за пределы случайности, деяний, опасных для личности, общества или государства.

При этом спрос порождается объективными факторами, субъективными интересами и реализуется в давлении на законодателя, наиболее развитой институциональной формой которого является лоббизм.

Спрос на уголовное право в принципе подлежит и поддается конкретизации, а впоследствии и верификации. Он показывает:

- потребность в изменении уголовного закона, отражающую относительно массовое совершение или угрозу совершения деяний, которые рассматриваются как опасные в смысле ч. 2 ст. 2 УК РФ;

- осознание обществом этой потребности, основанное на действительно существующих интересах общества;

- деформированное осознание этих интересов отдельными социальными группами.

Спрос проявляется в некотором состоянии общественного и профессионального правосознания, дифференцированного по субъектам и их влиянию в обществе.

Спрос в сообществе профессиональных юристов. В данном случае можно выделить две группы профессиональных юристов, активно формирующих спрос на уголовное право. Это представители правоохранительных органов и представители уголовно-правовой науки.

Здесь осуществляются различные процессы, имеющие неодинаковую интенсивность и зависящие преимущественно от статусного положения и характера осуществляемой деятельности. Контент-анализ и личные наблюдения показывают, что представители правоохранительных органов преимущественно склоняют законодателя к расширению предмета уголовно-правового воздействия и усилению репрессии. Такая позиция далеко не всегда отражает интересы исполнителей, т.е. субъектов массового применения уголовного закона. Но консолидированная позиция указывает обычно на недостаточность полномочий, мягкость закона и будущие успехи. Тогда полезность в теории может рассматриваться как расширение полномочий, усиление общей и специальной превенции. Но практически возможны иные варианты. В частности, спрос направлен не на полезность, а либо на имитацию деятельности, либо на расширение ресурса власти, либо на утоление мести. Поскольку такого рода позиции объяснимы, их не стоит подвергать общей критике, но необходимо тщательно анализировать и в случае принятия ретроспективно проверять результативность, полезность.

В литературе по уголовному праву, преимущественно объявляющей себя научной, также довольно четко прослеживается линия на ужесточение репрессии, для чего предлагаются самые различные уголовно-правовые средства.

На наш взгляд, такое положение является опасным для общества именно потому, что оно деформирует спрос и должно в первую очередь корректироваться самими профессионалами в рамках собственно уголовно-правовой науки.

В итоге вкусовая критика так или иначе сеет определенные сомнения в легитимности и полезности действующего российского уголовного права. Но наиболее существенным недостатком современного состояния спроса на уголовное правотворчество является использование при его формировании непроверенной информации как о состоянии преступности, так и о правоприменительной практике.

Общество и спрос на уголовное право. Здесь также есть ряд серьезных проблем. Общество и отдельные социальные группы должны были бы наиболее адекватно отражать полезность изменений уголовного законодательства. Люди, социальные группы непосредственно ощущают недостаток безопасности, ущемление их прав, коррумпированность чиновников и пр. Здесь есть определенные аналогии со спросом на необходимые услуги и товары, который сложно определяется и потребностями, и предложением производителей, и платежеспособностью граждан. Однако, с одной стороны, общество имеет нередко иррациональное представление о полезности уголовного закона, подменяя его стремлением к усилению репрессии. С другой - реальные позиции в условиях слабой развитости социального дискурса плохо доходят до законодателя и недостаточно используются в уголовном правотворчестве.

Это связано со многими обстоятельствами. В условиях, в частности, быстрых социальных перемен объективно затруднен анализ общественного сознания, и в ряде случаев получили распространение методики, скорее его деформирующие, чем исследующие. Можно предположить поэтому, что в действительности существует серьезный разрыв между требованиями усиливать репрессию и действительной ее переносимостью даже авторами этих предложений.

Проблемы оценки спроса на уголовное законодательство. Здесь есть, как можно полагать, несколько путей. Прежде всего следует именно сейчас и именно с учетом современной социальной обстановки сделать обязательным представление обществу результатов статического и динамического моделирования любой предлагаемой уголовно-правовой новеллы как предложения, рассчитанного на повышение социальных благ, усиление правопорядка, безопасности и пр. Это, разумеется, влечет затраты на "перенесенный" труд, т.е. на необходимость расширения круга используемых научных и опытных знаний, сопоставления выгод и издержек, выявления политических, экономических и социальных последствий предлагаемых изменений.

Для этого представляется необходимым выполнить два условия. Первое. Разработать надлежащие требования к профессиональному обеспечению уголовного правотворчества. В связи с этим существенным является привлечение к разработке уголовно-правовых проектов профессионалов, возможно на конкурсной основе, причем придерживающихся различных взглядов, и повышение политической и профессиональной ответственности за вносимые предложения. Второе. Необходимо попытаться достичь применительно к нескольким спорным проблемам уголовного правотворчества согласия по ряду вопросов, имеющих отношение к оптимизации уголовного законодательства в условиях модернизации современного российского общества. Эти вопросы не раз были предметом нашего обсуждения, однако вкратце напомним: каково соотношение между политической, экономической и правовой составляющими уголовного закона; какие взгляды должны быть их основой, чтобы соблюдался баланс социальных интересов российского общества; каков механизм действия уголовного закона; чем обосновывается его легитимность; как в предлагаемых изменениях реализуются задачи и принципы уголовного закона; возможны ли альтернативы уголовно-правовому регулированию? Решение всех этих вопросов и позволяет перейти к следующему направлению экономического анализа уголовного правотворчества.

Обеспечение рациональности выбора уголовно-правовых решений. Здесь требуется вначале определить, что есть рациональность уголовного правотворчества, конкретизируя высказанные выше соображения.

Поскольку в рамках неоинституциональной теории рациональность признается ограниченной, обеспечение рациональности в уголовном правотворчестве должно рассматриваться скорее как вектор движения, чем как цель. К тому же в экономической литературе обосновываются различные теории рациональности <1>. В цитированной выше работе Я.И. Кузьминова, К.А. Бендукидзе и М.М. Юдкевич (со ссылкой на Герберта Саймона) полнее раскрывается ограниченность рациональности, чем сама рациональность. Это никак не препятствует использованию данного понятия <2>. Тем не менее, исходя из рассуждений указанных авторов, рациональность уголовного правотворчества можно понимать как наличие просчитанных и одобряемых последствий (это, правда, всегда может быть оспорено, но и проверено); реализуемой технологии выполнения проекта; формирования целей на основе принципа удовлетворенности.

--------------------------------

<1> Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 35 и след.

<2> Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Указ. соч. С. 29.

 

Сколько-нибудь полный анализ этих характеристик выходит за пределы рассматриваемых здесь проблем. Вместо этого обратимся собственно к выбору уголовно-правовых решений, начав с его предпосылок.

Наличные объективные и субъективные предпосылки рационального подхода к уголовному правотворчеству. Их анализ необходим, поскольку ограниченная и любая иная рациональность мыслима только в некотором социальном контексте.

Названные предпосылки проявляются на фоне происшедших в стране социальных перемен. В объективном плане в российском обществе происходят, как кажется, позитивные изменения, поскольку оно постепенно выходит из состояния аномии. Накапливается опыт жизни в новых социально-экономических условиях. Повышается уровень жизни. Все это в принципе позволяет более адекватно отражать факторы уголовного правотворчества, тратить средства на его осуществление, в конце концов не спешить с принятием решений. Вместе с тем объективные предпосылки уголовного правотворчества противоречивы.

Субъективные предпосылки, на наш взгляд, являются более сложными. Они состоят в развитости политической системы общества и осознании его интересов. Приходится полагать, что здесь положение дел не вполне благополучно. Нет никаких сомнений в том, что существуют сильные надежды на государственное насилие при довольно спокойном отношении к возможностям саморегулирования поведенческих процессов в обществе. Но перечень проектов новых уголовно-правовых запретов огромен. Диссертации и публикации в самых различных странах заполнены новыми редакциями, предложениями о повышении санкций, о введении новых квалифицирующих признаков и пр.

Адресная адаптация уголовного закона. Здесь затрагивается проблема адаптации уголовно-правовых новелл, или, говоря языком экономистов, выращивания уголовно-правовых институтов с учетом интересов отдельных социальных групп и тем самым интересов индивида.

Принято считать, что уголовный закон обращен к возможным преступникам, хотя и ведутся споры о том, на кого он распространяет предупредительное воздействие. Действительно ли он проявляет себя только в сфере борьбы с опасными деяниями, признаваемыми преступлениями, или фактически имеет более широкое действие? Уже из сказанного выше следует, что эта проблема отнюдь не решается однозначно.

Уголовно-правовые запреты и их последствия в виде наказуемости и иных последствий уголовно-правового характера в соответствии со ст. 3 УК РФ, как известно, определяются только законом, который принимается законодательной властью. Это, среди прочего, связано с тем, что законодатель обязан обеспечить общие интересы. Он стоит над частными и партикулярными, ведомственными и любыми иными интересами. Он формулирует уголовный закон, отражая интересы и учитывая последствия, которые существуют и проявляются в самых различных сферах социальной жизни. Поэтому уголовный закон регулирует воздействие отнюдь не только на лиц, склонных к преступлениям или могущих их совершить, но влияет и на правоохрану и судебную власть. Юридически и фактически он обращен к самому широкому кругу участников правового оборота, действующих в сферах, на которые распространяются задачи уголовного закона. Любой налогоплательщик, вовсе не желающий уклоняться от уплаты налогов, должен считаться с существованием ответственности за налоговые преступления. Статьи 198 - 199.2 УК РФ порождают, в частности, дополнительные налоговые риски. Наиболее осторожные предприниматели будут переплачивать налоги, желая избавиться от возможных уголовно-правовых претензий. Это может ухудшить конкурентоспособность как отдельного плательщика по сравнению с другими, так и общую конкурентоспособность российских товаров, приводя к ликвидации рабочих мест. То или иное решение проблемы уголовно-правовой конфискации при существующем, пусть порой несправедливом, недоверии к правоохране может самым серьезным образом сказаться на лицах, заключающих ипотечные договоры, увеличивая проценты по кредитам для страхования их возврата. Иногда такого рода определение круга адресатов уголовного закона не вытекает из его текста и усиливает неопределенность уголовно-правового регулирования. Только недавно законодатель изменял, например, ст. 195 УК РФ "Неправомерные действия при банкротстве". Но он сделал это так, что соответствующие риски возложены на неопределенный круг лиц, и запрет теперь обращен ко всем лицам, так или иначе имеющим отношение к банкротству, включая жену индивидуального предпринимателя, если она кому-нибудь передаст какую-либо вещь из кабинета мужа.

В связи с этим обязательным является выявление потенциального круга адресатов той или иной уголовно-правовой нормы, но не на основе теоретических суждений, а путем анализа механизма действия уголовно-правовой нормы, института и выявления обязанностей, возникающих у той или иной категории субъектов права.

Юристы поэтому должны основательнее рассматривать круг адресатов действия уголовного закона и вписывать свои соображения в целостную систему суждений социального, экономического, психологического и иного содержания.

Проверка релевантности, обоснованности и легитимности экономических аргументов в сфере уголовного правотворчества. Под экономическими аргументами в данном случае понимаются такие интеллектуальные средства, включенные в состав экономической науки и практики, которые дают возможность определить, что то или иное утверждение применимо для установления некоторых фактов или обоснования некоторых выводов. Легитимными они становятся применительно к уголовному праву, если сами они соответствуют Конституции РФ и общепризнанным принципам и нормам международного права.

Необходимость использования таких аргументов не нуждается в особом обосновании, и речь может идти только об обострении необходимости в них в меняющейся социальной обстановке. Собственно же поиск аргументов такого рода крайне сложен. Лишь в процессе дискурса и практики можно определить именно такой состав и такую аргументированность суждений юристов, равно как и степень ответственности за них, которые способны обосновать уголовный закон, обеспечивая его правовой характер, конституционность.

Расхождения начинаются, когда предлагаются различные способы того, как именно юристы в рамках своей компетенции и на основе своих задач могут обеспечивать возможную оптимальность правового регулирования. Способами преодоления этих расхождений, которые нуждаются в тщательной разработке, являются, с одной стороны, структурирование действия уголовного закона, и в особенности анализ его последствий, а с другой - соблюдение идентичности собственной профессии, отказ от выхода за пределы своих профессиональных знаний.

При этом необходимо проверять любое суждение, любой проект на конституционность, как бы сложно это ни было. Достаточно поставить вопрос: вправе ли вообще юристы, оставаясь в рамках своей профессиональной компетенции, игнорировать последствия своих предложений? Несут ли они ответственность за них? Ответы на эти вопросы должны быть только утвердительными.

Поэтому, продолжая рассуждения об аргументах рациональности уголовного закона, следует полагать, что научные работники и практики обязаны в особенности надежно фиксировать социальный контекст уголовно-правового регулирования, помехи, возможности осуществления, переносимость, насколько о ней можно судить, и пр. Они должны выступать с предложениями, как бы это ни было трудно, только реально опираясь на данные иных отраслей знания и мнения широкого круга граждан.

При этом со своих профессиональных позиций юристам следует анализировать поставленные на уровне политики задачи любой нормы, института, права в целом, проверять возможные альтернативы, проводить анализ по схеме "затраты - выгоды", изучать и оценивать переносимость и отдаленные последствия вносимых предложений. Для теории уголовного права и доктрины, пожалуй, и это не отрицается серьезными исследователями; важнейшая задача состоит в применении уголовно-правовых знаний к отдельным изменениям уголовного законодательства, предложениям о внесении изменении и дополнений в него и их оценке.

О последствиях действия уголовного закона. Можно согласиться с тем, что тяжесть наказания и иных мер уголовно-правового воздействия по, казалось бы, очевидной логике делает невыгодным преступление и удерживает человека от его совершения. В этом случае любое ужесточение репрессии будет желательным. Но есть несколько проблем. Позитивное воздействие наказания на поведение - только гипотеза. Более того, весьма авторитетные юристы в лучшем случае чрезвычайно осторожно относятся к этой гипотезе. Уголовный закон должен применяться, но как последний довод. Экономия репрессии всегда была одним из начал российского уголовного права, хотя это начало и не всегда соблюдалось. Любое ужесточение или расширение действия уголовного закона стоит бюджетных денег, в определенном плане меняет соотношение исполнительной и правоохранительной власти. Рост количества осужденных усиливает социальное расслоение.

Нужен показ того, что произойдет с определенным видом преступного или опасного поведения, каково будет отношение населения, возможно ли усиление коррупции, как изменится влияние правоохранительных органов и судебной власти на социальные процессы. Иными словами, необходимо социально-проектное обоснование каждой уголовно-правовой новеллы. Без него любое предложение об изменении уголовного закона является непрофессиональным.

О проблеме издержек при выборе уголовного закона как инструмента социального регулирования. Здесь в центре внимания должна находиться проблема существования и измерения издержек, и в частности альтернативных издержек.

В сущности, у законодателя есть три группы возможностей. Первая - ничего не менять. Вторая - идти на интенсификацию использования уголовного закона. Третья - стать на путь рациональной оптимизации. Разумеется, обществу необходим путь рациональной оптимизации уголовного закона, и он начинается с проверки наличия альтернативы использованию уголовного закона. В сущности, каждый уголовно-правовой запрет и каждая мера уголовно-правового воздействия заменимы по своей природе. Законодатель решает вопрос, нужен ли ему штраф как административное или уголовное наказание, должен ли запрет осуществления данного вида предпринимательской деятельности быть установлен в уголовном или административном законодательстве. Необходимо поэтому обсудить, создает ли отказ от уголовно-правового регулирования вакуум власти и, напротив, нельзя ли заменить его иными мерами воздействия.

Проблема общей подготовленности страны в целом и собственно правовой системы к изменениям уголовной политики. Наконец, следовало бы обсудить и эту проблему, поскольку она относится к числу социальных задач чрезвычайной важности. Приходится признать существование латентного отношения общества к уголовному закону и соответственно возможность существования мнимой подготовленности. Выше отмечалось определенное тяготение к усилению уголовной репрессии. Но общество может не осознавать реальных последствий действия уголовного закона и реагировать на них неосознанно, в частности усилением недоверия к закону и власти, ростом агрессивности и следовательно преступности и пр. Современная техника опросов не дает надежных оценок и состояния правосознания, и прогнозирования поведения. Нужен анализ поведения, действительного реагирования различных групп населения на изменения уголовного закона и практики его применения.

По существу, эта проблема еще не разработана, поскольку в условиях представлений о единстве и сплоченности населения особой потребности в этом не было. Сейчас необходим поиск индикаторов. Нельзя повторять допущенные ошибки, когда утверждалось наличие позитивного отношения населения к уголовному закону и после резкого изменения социальной обстановки страна столкнулась с взрывом преступности. Вполне понятно, что преступления совершали люди, которые, возможно, лишь незадолго до этого не осознавали такой возможности. Так или иначе юристы, экономисты, социологи должны разработать категорию социальной переносимости уголовного закона и насытить ее конкретным содержанием. Это могло бы действительно помочь правильно построить политику, правовую в целом и уголовную в особенности.

 

Уголовное право в системе государственного воздействия

на экономику

 

Постановка проблемы. Задачи и пределы воздействия уголовного права (уголовного закона и практики его применения) как инструмента государства в сфере экономики могут быть определены только в рамках общенациональной социально-экономической политики, стратегии общественного развития. Уголовно-правовое мышление (наука, опытные суждения, иные высказывания специалистов) могут лишь определить возможности использования уголовного закона, сделать его пригодным для решения социальных задач, минимизировать негативные последствия. Для этого по меньшей мере необходимы: получение предметной характеристики процессов воздействия уголовного права на экономическое поведение различных уровней, включая функционирование экономических и связанных с экономикой институтов; построение оптимальной модели действия уголовного права в сфере экономики; поиск средств совершенствования системы уголовно-правовых запретов, ее адаптации к меняющейся экономике.

Эти направления исследования можно представить лишь как достаточно длительный дискурс, т.е. процесс осуществления множеством заинтересованных субъектов теоретических исследований и эмпирических разработок, предполагающий столкновение различных взглядов, переработку большого объема информации, жесткую критику выдвигаемых положений и отсечение случайных, не поддающихся аргументации суждений, популистских высказываний. Особенно необходимыми для правоведения (уголовного права, криминологии) являются освоение достижений экономической науки, несмотря на всю ее противоречивость, и получение более полного представления о собственно экономическом поведении, экономической деятельности, экономических институтах, норме их функционирования, о некоторых усредненных тенденциях, параметрах, обыкновениях, стандартах, эффективности и пр., взятых во временном и пространственном сравнении.

Основы анализа экономической роли уголовного права. Представляется (как один из возможных подходов), что для такого анализа может быть использовано признание следующих тезисов:

а) исторический опыт подтверждает потребность общества в уголовном праве для защиты важнейших социальных ценностей, однако потенциальная его эффективность оценивается весьма неоднозначно;

б) легитимность уголовного права, т.е. права государства на осуществление через судебную власть ограничений и насилия, считается общепризнанной, но вызывает споры по поводу соотношения позитивных и негативных последствий уголовного права, варьирующихся в различных социально-экономических и правовых системах;

в) наличествует определенное согласие о необходимости совершенствования уголовного права, но полезна развернутая полемика относительно направлений, средств и пределов его изменения;

г) кажется очевидным, что каждая страна, обладающая суверенитетом, должна самостоятельно, исходя из своих условий, вести уголовную политику, однако недооценивается необходимость внимательного слежения за уголовной политикой иных стран для обеспечения как минимум равного положения на рынке отечественных субъектов экономических отношений; при этом ссылки на возможные санкции каких-либо международных организаций в случае непринятия, например, закона об отмывании денег являются, на наш взгляд, в высшей степени неприемлемыми.

Каждый из этих тезисов в общественном сознании должен разворачиваться в совокупность суждений, в конечном счете влияющих на уголовную политику, т.е. на правотворческий процесс, правореализацию, развитие инфраструктуры, и выраженных в форме теорий, методик, подходов, позиций, концепций, убеждений, установок и пр. Для этого, во всяком случае, нужен общий, даже несогласованный, понятийный аппарат, а также более или менее общие представления об объекте наблюдения и необходимой и возможной полноте его описания.

Следует признать, однако, что состояние дискурса о роли уголовного права в экономике вряд ли соответствует интересам общества. На наш взгляд (выскажем это как гипотезу), в данной сфере значительный вред приносят такие черты уголовно-правового мышления, как катастрофизм, ведомственность либо иной вид партикулярности, имитационность и непрофессионализм. Это проявляется в неаргументированной критике уголовного закона, явно или неявно предполагающей немедленное изменение его в целом, призывах к ужесточению наказания, к расширению полномочий различных структур, подмене обсуждения действительных проблем мнимыми. В частности, очень много написано о коррумпированности российской экономики, ее подконтрольности организованной преступности. Возможно, эти явления имеют место. Однако хотелось бы получить, наконец, эмпирические данные об этом, во всяком случае от лиц, формулирующих свои обвинения за счет налогоплательщика и фактически нередко призывающих к изменению конституционного правопорядка. Не может повредить действительным интересам государства и общества принципиальное повышение ответственности за суждения и действия в данной сфере, которая может быть реализована в соответствующих случаях как научным сообществом, так и ведомствами в пределах своей компетенции.

Предметная характеристика действия уголовного права в сфере экономики. Получение такой характеристики, безусловно, необходимо для его адаптации. Сейчас определен, хотя и спорен, круг уголовно-правовых запретов, воздействующих на экономические отношения, имеются статистические данные о применении уголовного закона. В то же время неизвестны так называемая латентность различных видов экономических преступлений; избирательность применения, т.е. характер стигматизации субъектов экономического оборота. Практически очень мало сведений об изменении экономического поведения под влиянием применения или риска применения уголовного закона. В опубликованных работах, как правило, нет количественных данных о ресурсных затратах на реализацию уголовного закона, о релевантном расширении коррупции, повышении издержек, отказе отдельных субъектов от экономической деятельности и т.п.

Однако можно утверждать, что уголовное законодательство Российской Федерации в новых условиях постоянно расширяет пределы своего действия. Практика его применения становится все более избирательной и отходит от начала неотвратимости наказания. Воздействию уголовного закона количественно подвергаются все более широкие слои населения, главным образом не имеющие социальной защиты. Растут расходы на уголовную политику и снижается ее реальная социальная эффективность. По единодушному мнению серьезных специалистов настоятельна необходимость развития и рационализации уголовного права на новой основе и, соответственно, его адаптации к потребностям общества, что требует одновременного проведения судебной реформы и реформы уголовного процесса.

Рационализация уголовного права как минимум должна исходить из:

- признания его последним, необходимым, но вторичным или дополнительным к иным отраслям права доводом государства, т.е. средством обеспечения социального мира и таких условий экономического развития, которые общество на основе определенного согласия считает особенно необходимыми и без уголовного закона негарантированными;

- обеспечивать предсказуемость и единство уголовно-правовой практики;

- реализовать начало дифференциации уголовной ответственности в соответствии с принципами, сформулированными в действующем УК РФ.

Технически это означает соответственно:

- отражение общей противоправности деяния в предписаниях УК РФ;

- повышение определенности норм УК РФ до уровня, реализующего принцип "нет преступления без указания о том в законе";

- уточнение представлений о содержании общественной опасности деяния.

О противоправности деяния. Уголовный закон в полном соответствии с ч. 2 ст. 1 УК РФ, основываясь на Конституции РФ, не может объявлять преступлением деяние, не противоречащее Конституции РФ, что требует, разумеется, учета техники конституционного регулирования. Из этого следует, что не может быть объявлено преступным и поведение, разрешенное иными действующими правовыми нормами, в особенности гражданским, финансовым, налоговым, административным и иными отраслями права. При возникновении проекта уголовного закона, противоречащего этим отраслям права, возможная коллизия в принципе должна решаться на основе правовых норм преимущественно позитивного регулирования исходя из презумпции противоправности запрещенного деяния. Во многих случаях такой подход осложняется тем, что конституционное и иное законодательство предусматривает оговорки типа "если иное не установлено законом", но это лишь порождает потребность в более развернутом анализе позитивного законодательства. Однако обязательность обоснования общей противоправности запрещаемого деяния не снимается в любом случае. На наш взгляд, такая позиция связана с полемикой об объекте уголовно-правового регулирования. В современной литературе она была выражена в работах Н.А. Лопашенко, А.В. Наумова, А.М. Яковлева и других авторов и заслуживает не просто поддержки, а широкого применения. Здесь "дисциплинируется" законодательство. Каждая отрасль выполняет свои задачи, и если будет необходимо объявить нечто противоправным, то для этого есть свои пути.

Наличие общей противоправности деяния еще не легитимирует его криминализацию. Специальным случаем дополнительности уголовного права является ситуация наличия запретов однородных деяний в разных отраслях права. Наиболее значимой является недействительность сделок по гражданскому праву. Исходя из интересов гражданского оборота было бы неверно каждую сделку, совершенную путем обмана или злоупотребления доверием, считать мошенничеством или сходным с ним преступлением. Криминализация деяния, а затем применение уголовного закона требуют наличия некоторых дополнительных криминообразующих качеств при формулировании уголовно-правового запрета. В общем виде к ним относятся: заведомый выход обмана и злоупотребления доверием за пределы обычной предосторожности потерпевшего; отсутствие возможности возмещения причиненного деянием вреда; использование насилия при совершении преступления; большое количество потерпевших, не находящихся в личностных отношениях с субъектом деяния, и пр. <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. N 12. С. 47 - 52.

 

Проблема определенности уголовно-правовых предписаний. Обеспечение определенности уголовно-правового запрета в сущности представляет собой конституционное требование к законодателю, реализующее принцип "нет преступления без указания о том в законе". Оно крайне важно для экономики, ибо предупреждает возникновение непереносимого уголовно-правового риска, т.е. возможности на основе усмотрения правоприменителя быть привлеченным к уголовной ответственности, когда противоправность и опасность деяния не могут быть осознаны субъектом этого деяния.

Здесь возникает очень много вопросов. Остановимся на двух.

Первый - о крайней неопределенности умысла по так называемым формальным преступлениям. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, в формальных преступлениях он отсутствует. Ссылки на не предусмотренные законом последствия противоречат основам российского уголовного права. Практика закрывает глаза на формулировку закона, но это положение нетерпимо. По прямому тексту действующего закона: нет последствий - нет умысла, нет преступлений в сфере экономической деятельности. Ситуация эта, разумеется, известна. Необходимо ее исправление.

Второй - о достижении определенности в описании объективной стороны деяния. О многих неопределенностях написано в литературе (Б.В. Волженкин, Н.А. Лопашенко и др.). Однако до сих пор степень неопределенности такова, что либо необходимо доктринально, а затем законодательно признать возможность применения аналогии уголовного закона и перехода к "полупрецедентному" праву, либо признать существующую практику применения ряда статей УК РФ противоречащей принципу "нет преступления без указания о том в законе", либо немедленно исправить сложившееся положение. Особенно остро этот вопрос касается ст. 169 (правда, не вполне принимаемой всерьез), ст. ст. 171, 172, 173, 174 УК РФ и ряда других. Приведем два примера: понятие банковской деятельности и банковских операций крайне сложно отделить от договоров займа и кредита по главе 42 ГК РФ; никакого разумного толкования нельзя дать понятию "иная экономическая деятельность" по ст. 174 УК РФ, если не считать ею любое приобретение продовольственных товаров в магазине.

 

Бизнес и правоохранительные органы:

правовое опосредование взаимодействия

 

Исходные положения. Соображения, излагаемые ниже, имеют своей целью:

- выделить взаимодействие бизнеса, т.е. предпринимательской деятельности, и публичной власти в качестве самостоятельного объекта социально-правового исследования и рассмотреть его структуру;

- уяснить возникающие здесь проблемы реализации уголовно-правовых норм;

- на этой основе попытаться найти пути повышения эффективности права в целях обеспечения баланса законных интересов бизнеса, власти и общества в целом.

Здесь будут рассмотрены лишь отдельные стороны поставленной проблемы. Однако в рамках данной проблематики должны особо исследоваться:

- интересы и поведение участников взаимодействия, получающие институциональную, статусно-правовую, организационно-управленческую и иную оценку;

- правореализационные действия (бездействие), образующие правовую политику и правовую практику, управляемую и стихийную;

- результаты взаимодействия в виде уровня репрессии, трансакционных издержек, состояния страха и другие проблемы.

Под взаимодействием бизнеса и правоохранительных органов в данном случае особо, без выхода в сферу социальной теории, понимаются реально осуществляемые, вынужденные и добровольные, официальные и неофициальные, легальные и теневые связи и контакты правоохранительных структур и предпринимателей, действующих как индивидуально, так и в различных организационно-правовых формах.

Использование такого понятия, как взаимодействие, применительно к отношениям бизнеса, т.е. в данном случае предпринимателей страны, и правоохранительных органов, т.е. субъектов осуществления правоохранительных действий и принятия правоохранительных решений, для юристов не вполне привычно. Отношения бизнеса и публичной власти обычно рассматриваются в таких сочетаниях понятий, как "экономика и политика", "государство и общество", "власть и источник власти". При этом право юристы понимают преимущественно как инструмент