Судебные решения и нормотворческая деятельность

1. Раздел VI "Международное частное право"
ГК РФ и судебная практика

193. Трудно переоценить значение усиления влияния судебной власти в Российской Федерации на совершенствование законодательства, формирование правовых начал государственной и общественной жизни, развитие гражданского оборота. Повышение эффективности такого воздействия, приобретение им разностороннего, многопланового характера отличает важные стороны деятельности судебных органов.

194. Доктриной высказывается мнение о целесообразности на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из способов формирования правовых норм. В ст. 126 и 127 Конституции РФ за Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Высказывается мнение о том, что "...решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права".

195. Введение в действие разд. VI "Международное частное право" ГК РФ выдвинуло перед российскими судами задачи, решение которых потребует, очевидно, и продолжительного времени, и немалых усилий. С обновлением российского коллизионного права, включением в него гибких коллизионных норм полномочия судов при определении применимого права становятся более широкими. Так, одна из задач проистекает из того, что при невозможности определить в соответствии с п. 1 ст. 1186 разд. VI право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. В каждом таком случае применимое право будет определяться на основе судебного решения, принятие которого предполагает исследование правовых связей отношения с коллидирующими правопорядками, всех обстоятельств дела.

196. В силу ст. 1187 ГК РФ первооснову преодоления коллизионной проблемы образует квалификация судом юридических понятий коллизионной нормы, предваряющая поиск применимого права. От того, каким образом суд справится с решением этой задачи, зависит успех поиска. Судебной практике при поддержке доктрины предстоит обозначить и ответы на вытекающие из ст. 1192 ГК РФ вопросы о круге сверхимперативных норм российского законодательства, которые вследствие указания в самих нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

197. Вряд ли к какому-нибудь институту международного частного права доктрина и практика обращались так часто и по разным основаниям, как к пресловутой оговорке о публичном порядке. Тем не менее и сегодня было бы заблуждением утверждать, что эта область свободна от различий в судебных позициях и мнениях, противостояние которых порой весьма обостряет и усложняет нахождение коллизионного решения. Представляется достаточно точной следующая характеристика истории этого вопроса и его решения на практике: "Категорию публичного порядка нельзя отнести к числу новелл российского законодательства. Она упоминалась во многих советских законодательных актах, однако в литературе не отмечено ни одного случая применения этой категории в практике советских судов. Теперь мы наблюдаем противоположную тенденцию: из конструкции, имевшей идеологическое и теоретическое значение, публичный порядок превратился в один из наиболее часто встречающихся в судах аргументов по делам, связанным с иностранным элементом, и в силу этих причин привлекает (может быть, даже излишне пристальное) внимание и практиков, и теоретиков".

198. Коллизионные нормы могут отсылать к иностранному праву, и тогда возникает потребность в установлении его содержания. Из ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ и ст. 166 СК РФ следует, что суд по общему правилу устанавливает содержание иностранного права ex officio. Согласно этим статьям ГК РФ и АПК РФ по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской (в АПК РФ - и иной экономической) деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

199. Глубокие изменения, преобразовавшие в последние годы коллизионное право России, дают основания утверждать: "...можно образно говорить о том, что международное частное право, во многом отказавшись от принципа применения права суда, пришло к ситуации, когда оно становится правом судей. Данное обстоятельство следует особо учитывать российским судебным органам".

200. Непростые проблемы возникли перед судами в связи с реализацией правил ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в части применения международных договоров. Если процедуры, связанные с установлением содержания норм иностранного права, российским законодательством, как уже отмечалось, в значительной мере урегулированы, то в отношении особенностей применения международно-правовых норм необходимых пояснений законодательство не содержит. Предложения о восполнении пробелов в этой области не раз высказывались учеными и практиками. Особое внимание обращалось на особенности толкования международных договоров, осуществление его в соответствии с целями и задачами международного договора, принципами, зафиксированными в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

201. Согласно ст. 31 этой Конвенции договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения: любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора; любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору. Из указанной статьи Венской конвенции следует также, что наряду с контекстом учитываются: любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений; последующая практика применения договора, которая предусматривает соглашение участников относительно толкования договора; любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками договора. Специальное значение придается термину в том случае, если установлено, что участники имели такое намерение. Отдельные статьи Венской конвенции (ст. 32 и 33) посвящены дополнительным средствам толкования и толкованию договоров, аутентичность текста которых была установлена на двух или нескольких языках.

Разъяснения по вопросам, связанным с толкованием и применением норм международных договоров РФ, приводятся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" и Постановлении Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

2. Особенности определения права, подлежащего применению
международным коммерческим арбитражем

202. Статья 1186 ГК РФ начинается с перечисления оснований для определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, называя международные договоры РФ, ГК РФ, другие федеральные законы (п. 2 ст. 3 ГK РФ) и обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Последующее правило корректирует сформулированный исчерпывающим образом перечень таких оснований: особенности определения применимого права международным коммерческим арбитражем устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В действующем Законе о международном коммерческом арбитраже, опирающемся на Типовой закон, принятый в 1985 г. ЮНСИТРАЛ и одобренный Генеральной Ассамблеей ООН, выделяются положения ст. 28 о нормах, применимых к существу спора. Как следует из этих положений, раскрывающих своеобразие правоприменительной практики международного коммерческого арбитража, спор разрешается в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Доктрина и практика интерпретируют указание на "нормы права" как относящиеся не только к национальному, но и вненациональному праву, и в частности, к распространенным в международном торговом обороте принципам и нормам, кодифицированным на международном уровне в документах типа Принципов УНИДРУА. Являясь незаконодательным средством унификации (гармонизации) права, выходящим за рамки конкретных видов сделок и отдельных сфер сотрудничества, Принципы УНИДРУА применяются в случае, если стороны согласились, что их договор будет ими регулироваться. Они мoгyт также применяться, поскольку стороны согласились, что их договор будет peгулироваться общими принципами права, lex mercatoria или тому подобным. Отмечено, что в практике ведущих центров международного коммерческого арбитража, включая МКАС при ТПП РФ, стали появляться решения, в которых применялись Принципы УНИДРУА.

203. Из правил ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, следующих также положениям ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, можно заключить, что международный коммерческий арбитраж жестко не связан нормами lex arbitri. При отсутствии какого-либо указания сторон применяется согласно этой статье право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые третейский суд (единоличный арбитр или коллегия арбитров) считает применимыми. Иначе решается проблема применимого права в Арбитражном Регламенте Международной торговой палаты (введен в действие 1 января 1998 г.) и Регламенте Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (введен в действие 1 апреля 1999 г.). Первый Регламент устанавливает, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет нормы права, которые он сочтет в данном случае применимыми, а второй предписывает применять в отсутствие соглашения сторон закон или правовые нормы, которые арбитраж считает наиболее подходящими. В обоих случаях коллизионные нормы вообще не упоминаются.

204. Обращается внимание на то, что современные арбитражные регламенты, включая регламенты Американской арбитражной ассоциации, Лондонского арбитражного коммерческого суда, Нидерландского арбитражного института, Миланской торговой палаты, "...более не отсылают к каким-либо коллизионным нормам, а предоставляют арбитрам право выбора применимого права или норм права, при котором они свободны в определении метода и могут либо руководствоваться коллизионными нормами, либо прямо определять применимое право...".

205. Высказывается, однако, мнение о том, что в случае, когда применимое право определяется без обоснования такого выбора ссылками на коллизионные нормы, "арбитры будут применять понятия международного частного права хотя бы для внутреннего мыслительного процесса".

Предоставленное международному коммерческому арбитражу право определять применимые коллизионные нормы не означает, что арбитраж не связан необходимостью обеспечения стабильности международного коммерческого оборота и принципом равного отношения к сторонам. По мнению М.Г. Розенберга, предоставленное третейскому суду "право усмотрения означает лишь то, что суд может определить, с правом какого государства наиболее тесно связаны отношения сторон, из которых возник спор", и, следовательно, решение арбитража о выборе применимого права должно быть мотивировано. Вместе с тем отмечается, что МКАС при рассмотрении споров обычно основывает свои решения на коллизионных нормах российского законодательства.

206. Во многих случаях МКАС разрешал споры на основании норм иностранного права, которое подлежало применению по соглашению сторон или в силу коллизионной нормы.

207. Коллизионный вопрос, как уже было замечено, не возникает, если гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, подпадает под действие международного договора, предусматривающего унифицированные нормы материального права, и этими нормами постановка такого вопроса предотвращается, "снимается".

Глава 4. Коллизионная норма, ее строение и особенности применения.
Регулятивная функция коллизионной нормы