Доктрина про джерела цивільного права

Розглядаючи питання джерел цивільного права слід спочатку розмежувати ті особливості, що склалися у різних правових системах. У доктрині країн континентальної цивільно-правової сім’ї виділяють обов’язкові (нормативні) джерела та необов’язкові (ненормативні). До обов’язкових відносять: конституцію, міжнародні угоди, кодекси та галузеві закони, підзаконні акти, звичаї, торгові звичаї, загальні принципи права, приватно-правові угоди. До необов’язкових джерел відносять: судовий прецедент, судову практику, доктрину, закони зарубіжних країн, рішення зарубіжних судів. Провідну роль серед джерел відіграють закони, у тому числі кодекси. Адміністративні (підзаконні) акти чи так звані акти делегованого законодавства офіційно підкорені закону й відіграють важливу роль, особливо в праві ФРН. Звичай є джерелом цивільного й торгового права цих країн; не виключається його застосування і всупереч закону; хоча за загальним правилом звичай — це норма, що доповнює закон. Поступово застосування звичаїв звужується, вони витісняються законом.

У доктрині англо-американського права система джерел також поділяється на дві групи: обов’язкові та необов’язкові. В англійському праві до обов’язкових джерел належать: судові прецеденти, закони (статути), підзаконні акти, звичаї (custom), зокрема торгові (law merchant), міжнародні угоди, справедливість (equity), королівські прерогативи (royal prerogative), канонічне право (canon law), розум (reason, natural law), приватно-правові угоди. До необов’язкових — закони зарубіжних країн, рішення зарубіжних судів, судова практика, Obiter dictum / dictum (істина, правда).

В американскому праві обов’язковими джерелами вважаються Конституція, судові прецеденти, закони (статути), підзаконні акти, справедливість (equiti), торгові звичаї, міжнародні договори, приватно-правові угоди. В англо-американській системі права закон формально має вищу юридичну силу, однак провідне місце посідає судовий прецедент. Тому вся система, як вже зазначалося, має назву системи прецедентного права. Cудовий прецедент, тобто сукупність рішень судів вищої інстанції, є тлумаченням чинного законодавства, що носять обов'язковий характер для застосування судами нижчого рівня при вирішенні аналогічних справ. При цьому їх можуть приймати, змінювати чи скасовувати залежно від потреб практики. Досить велике значення мають також і звичаї, які є передумовою формування нових прецедентів. І майже зовсім нівельовано значення нормативно-правових актів в англо-американській цивільно-правовій системі. Насамперед, чинні нормативно-правові акти не є за своєю структурою систематизованим (кодифікованим) законодавством, вони врегульовують лише окремі інститути цивільного права і мають консолідований (механічно систематизований) порядок (наприклад Торговий кодекс США).

Для України характерними є особливості континентальної системи. Також слід зазначити,що на сучасному етапі актами цивільного законодавства не вичерпуються джерела цивільного права. Так наприклад ст.7 ЦК джерелом цивільного права визнає звичаї і звичаї ділового обороту. Звичай - правило поведінки, не встановлене актами законодавства, але яке стає установленим для регулювання певних суспільних відносин. Найпоширенішими є торговельні звичаї і звичаї ділового обороту. До торговельних звичаїв відносять Інкотермс. Однак звичай виконуючи компенсаторну функцію не повинен суперечити законодавству. В доктрині практично не розроблено питання при звичай як джерело регулювання певних відносин. Другим джерелом цивільного права є цивільно-правовий договір. На відміну від норм права положення договору не містять ознаки нормативності і загальної обов'язковості. Особливим видом договорів є установчі договори: вони розширюють коло осіб, для яких вони є обов'язковими і є підставою для подальшої локальної нормотворчості. У договорі можуть встановлюватися такі правила поведінки, такі права і обов'язки, які не передбачені законом, тим самим виконуючи компенсаторну функцію. Звичай регулює відносини на загальному рівні, а договір - на конкретному. Слід також зазначити, що в Україні як такого інституту суду прецеденту немає, до сьогоднішнього дня існувало поняття загальної судової практики, тобто кількості рішень у подібних справах, та ППВСУ, що не були обов’язковими для виконання судами, але у зв’язку з останніми змінами законодавства, а саме ЗУ «Про судоустрій та статус суддів», тепер рішення ВСУ є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Ця норма була закріплена у перехідних положення ЗУ «Про судоустрій та статус суддів», шляхом внесення змін до ряду кодексів та законів України.

Серед дослідників джерел цивільного права перш за все слід зазначити вченого Неволіна К.О. (викладав в університеті, 1837 - ректор) він не був цивілістом, а читав курс загальної теорії держави і права. Але певним чином до цивілістики він відніс себе фундаментальною працею в 3х томах «История русских гражданских законов» 1852. 

У 1959 році вийшла монографія Новицкого «Источники гражданского права»