2020-04-07
114
Автор критически оценивает практику применения и толкования одного из принципов осуществления корпоративных закупок - отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В статье проводится анализ данного принципа совместно с антимонопольными запретами, предлагается авторское видение применения легального понятия "ограничение конкуренции" в отношении закупочных практик корпоративных заказчиков. Делается вывод о недопущении предположительных обвинений в ограничении конкуренции.
Ключевые слова: ограничение конкуренции; корпоративные закупки; принципы права; товарный рынок.
В современной юридической науке устоялась позиция о том, что в Российской Федерации из всех известных источников (форм) права в основном применимы такие источники, как нормативный правовой акт, нормативный договор, общие принципы права и правовой обычай. Каждый из этих видов источников имеет разное значение, несовпадающие объем и сферу применения <1>. Высказывается мнение о том, что нетипичным источником права является правовая доктрина, способом выражения которой (среди прочего) выступают и принципы права <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А.И. Абрамова, С.А. Боголюбов, А.В. Мицкевич и др.; под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003. цит. по: СПС "КонсультантПлюс".
<2> Рыженков О.Я., Яковлева О.А. "Нетипичные" источники гражданского права // Бизнес в законе. 2012. N 1. С. 37.
Принципы права как его основные идеи демонстрируют наибольший уровень проявления неопределенности в праве. Принципы права в самом общем виде призваны отразить закономерности общественной жизни, преобразовав их в основу содержания права. Однако без типизации и обобщения конкретных жизненных обстоятельств, перевода их на уровень общих и неопределенных нормативных предписаний это сделать невозможно. Данное обстоятельство придает принципам права качество "центров" правового регулирования <3>.
--------------------------------
<3> Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. N 2. С. 36.
Принципы права могут иметь и нормативное закрепление, но их нормативность обладает более высоким обобщающим свойством по сравнению с обычными нормами <4>.
--------------------------------
<4> Вопленко Н.Н., Рудковский В.А. Понятие и классификация принципов права // Ленинградский юридический журнал. 2014. N 4. С. 37.
Вместе с тем широкое апеллирование к принципам имеет и обратную сторону, причем негативную, поскольку открывает весьма широкий диапазон для дискреции <5>, в то время как в основу разрешения любой спорной ситуации, по моему глубокому убеждению, должен быть положен закон - и только он один.
|
|
|
--------------------------------
<5> См.: Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография / Отв. ред. А.В. Габов. М., 2016. С. 254.
В законодательстве о корпоративных закупках закреплено немало принципов. В частности, согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, заказчик должен руководствоваться принципом отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки <6>.
--------------------------------
<6> Схожим образом в соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчикам, специализированным организациям, их должностным лицам, комиссиям по осуществлению закупок, членам таких комиссий, участникам закупок запрещается совершение любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
На первый взгляд в соблюдении подобных принципов при осуществлении закупок нет ничего плохого, ведь обращение к ним позволяет восполнить пробелы и преодолеть правовую неопределенность. Однако на практике нередко выходит так, что принципы закупки превращаются в нормы прямого действия, а их толкование приводит к выхолащиванию состязательности как конститутивного признака закупочной процедуры и вместе с тем применение одних принципов дезавуирует использование других.
Нормы-принципы, на наш взгляд, - это опасный инструмент в руках правоприменителя, поскольку инкриминировать несоблюдение принципа можно любому субъекту и в отношении любых его действий. Например, если заказчику необходимо следовать принципу отсутствия необоснованных ограничений конкуренции, уместно ли предположить, что обоснованные ограничения Закон о закупках допускает? Кто может принять решение об обоснованности подобных ограничений и на каком основании?
Практика изобилует такими примерами, когда необоснованным ограничением конкуренции признаются требования к опыту работы участника закупки <7>, описанию объекта закупки <8>, проведению закупки неконкурентным способом <9>.
--------------------------------
<7> См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.04.2016 N Ф09-2181/16 по делу N А76-12515/2015.
<8> См.: решение Арбитражного суда Приморского края от 17.06.2014 по делу N А51-9605/2014.
<9> См.: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.05.2015 N Ф03-1673/2015 по делу N А24-3936/2014.
В п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, разъяснено, что имеется лишь три причины для проведения неконкурентной закупки: низкоконкурентный рынок, ликвидация последствий чрезвычайной ситуации, признание несостоявшейся конкурентной закупки.
Согласиться с такой трактовкой не представляется возможным, поскольку способ определения контрагента - это прерогатива заказчика, и от состояния рынка он напрямую не зависит. Предположим, рынок является весьма насыщенным, потенциальных контрагентов заказчика на этом рынке много. Но... конкурентная процедура закупки может быть успешной лишь в том случае, если эти потенциальные контрагенты захотят стать участниками закупки, т.е. подадут заявки, представят документы, будут готовы торговаться за снижение цены. А это уже, как говорится, совсем другая история.
Так что способ закупки - это категория исключительно договорного, а не конкурентного права <10>. Для успешного проведения конкурентной закупки вовсе не достаточно желания заказчика и конкурентной насыщенности рынка.
|
|
|
--------------------------------
<10> См. об этом также: Беляева О.А. Порядок осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) // Аукционный вестник. 2019. N 414. С. 2.
Такой же критики заслуживает квалификация требования к опыту работы в качестве нарушения принципа отсутствия необоснованных ограничений конкуренции. Потому что в таком случае уместно поставить вопрос иначе: а что есть конкуренция? Это цифра? Или же это честное соревнование добросовестных хозяйствующих субъектов? Если, предположим, заказчик отказывается от установления требований к опыту работы, квалификации персонала, детализации характеристик требуемого ему товара, это действительно приводит к расцвету конкуренции на рынках? Боюсь, что нет. Напротив, договор с большой долей вероятности придется отдать неизвестному субъекту, перспективы его успешного исполнения сомнительны, а невозможность описать тот товар, который действительно требуется в работе, может повлечь убытки для заказчика.
Проще говоря, необоснованное ограничение конкуренции можно обнаружить в чем угодно. Но правильно ли это? В этом ли действительно заключается мысль законодателя и стремление к достижению оптимальной результативности закупок?
Современные специалисты вполне обоснованно приходят к выводу о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законодательстве <11>. Но здесь важно понимать, что основной задачей Закона о закупках является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.
--------------------------------
|
|
|
<11> См.: Тасалов Ф.А. Принцип развития конкуренции в контрактных системах России и США: понятие, значение, гарантии реализации // Закон. 2014. N 5. С. 144.
Ключевым в применении Закона о закупках, по моему мнению, является вопрос приоритетных целей, поскольку в ч. 1 ст. 1 этого Закона указаны цели, противоречащие друг другу: достичь одновременного развития добросовестной конкуренции, противодействия коррупции и проч. затруднительно.
Главной целью для организации в данной сфере является возможность найти наиболее благонадежного контрагента, что будет связано и с соответствующими требованиями к товарам, к участникам закупки, т.е. найти того, кто с большей степенью вероятности и надлежащим образом исполнит договор и предоставит необходимое. Таким образом, частный интерес в получении необходимого не может и не должен экстраполироваться на публичные интересы в виде развития конкуренции, противодействия коррупции и другим злоупотреблениям.
Принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции согласуется с антимонопольным запретом определенных действий. Так, в ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах. Причем данный запрет касается всех процедур закупки, проводимых в соответствии с Законом о закупках (ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции).
Правда, ни в юридической науке, ни в судебно-арбитражной практике до настоящего времени не сложилось единообразного понимания термина "преимущественные условия участия в торгах". В связи с этим целесообразно с помощью известных юридической науке и практике способов толкования правовых норм представить такую их интерпретацию, которая обеспечит максимальную точность смысла применяемых норм. Слово "преимущество" трактуется в толковых словарях русского языка как "качество, дающее кому-либо, чему-либо перевес над кем-либо, чем-либо", "превосходство в сравнении с кем-нибудь или чем-нибудь другим", "привилегия" <12>. Иными словами, преимущество может быть установлено только в сравнительном аспекте, следовательно, применительно к торгам (а равно и иным способам закупки) преимущество - это отступление от начал равенства участников.
--------------------------------
<12> См.: Новый толково-словообразовательный словарь русского языка / Под ред. Т.Ф. Ефремовой. М., 2000; См. также: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993.
Таким образом, создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах может быть истолковано как неправомерный допуск к участию в конкурсном или аукционном соревновании лица, не соответствующего требованиям, установленным в документации о торгах; вследствие этого возможно неправильное определение победителя торгов <13>. Равным образом неправомерное отклонение организатором торгов заявки участника торгов (недопуск к участию в торгах) создает преимущественные условия участия в торгах для других лиц. Таким образом, для целей толкования нормы п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции неправомерный допуск к участию в торгах и неправомерный отказ в допуске к участию в торгах являются тождественными понятиями и означают создание кому-либо преимущественных условий участия в торгах.
--------------------------------
<13> См.: Беляева О.А. О пределах применения антимонопольного законодательства в гражданских правоотношениях // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2015. Вып. 21. С. 159 - 175.
С учетом изложенного организатор торгов может воспользоваться своим правом на отклонение заявки претендента на участие в торгах только при наличии для этого оснований, предусмотренных документацией о торгах. Если таких оснований не имеется, произвольное (не основанное на положениях документации о торгах) отклонение заявки может означать нарушение ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Вместе с тем допустимо говорить лишь о предположительном несоблюдении требований п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Таким образом, Закон о защите конкуренции нацелен на обеспечение эффективного функционирования товарных рынков. В свою очередь, товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность (либо целесообразность) отсутствует за ее пределами.
Согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются:
- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;
- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;
- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Следовательно, вывод о том, что действия организатора торгов приводят или могут привести к ограничению конкуренции, должен базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.
Так, Арбитражный суд Республики Татарстан в решении от 23.04.2013 по делу N А65-1633/2013 справедливо отметил, что антимонопольный орган должен представить суду доказательства, свидетельствующие об установлении им признаков нарушения антимонопольного законодательства, указать временные, территориальные, продуктовые границы рынка, на котором было допущено правонарушение.
Единообразие в толковании норм Закона о защите конкуренции было также установлено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08. Согласно данному Постановлению, существенной частью доказывания нарушения конкуренции является определение соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведение анализа его состояния <14>.
--------------------------------
<14> См. подробнее: Беляева О.А. Закупки по 223-ФЗ: комментарии, разъяснения, практика. М., 2014. С. 48 - 50. О предположительно возможном нарушении требований см. ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. См. также Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.11.2014 N Ф03-4277/2014 по делу N А80-486/2013.
Таким образом, обвинения в установлении необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки должны основываться на результатах расследования дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведенного в порядке, установленном гл. 9 Закона о защите конкуренции. В обеих рассмотренных выше ситуациях (установление требований и их применение непосредственно при проведении процедуры закупки) понятие "ограничение конкуренции" должно истолковываться в том смысле, который придает ему ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Подводя итог вышесказанному, следует обозначить два основных суждения:
1) содержательное значение принципа отсутствия необоснованных ограничений конкуренции в нашей правоприменительной практике полностью утрачено;
2) обвинения корпоративных заказчиков в необоснованных ограничениях конкуренции в закупках должны опираться на полноценную доказательственную базу, они ни в коем случае не могут носить характера предположений.
Список литературы
1. Беляева О.А. Закупки по 223-ФЗ: комментарии, разъяснения, практика. М., 2014.
2. Беляева О.А. О пределах применения антимонопольного законодательства в гражданских правоотношениях // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2015. Вып. 21.
3. Беляева О.А. Порядок осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) // Аукционный вестник. 2019. N 414.
4. Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. N 2.
5. Вопленко Н.Н., Рудковский В.А. Понятие и классификация принципов права // Ленинградский юридический журнал. 2014. N 4.
6. Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография / Отв. ред. А.В. Габов. М., 2016.
7. Новый толково-словообразовательный словарь русского языка / Под ред. Т.Ф. Ефремовой. М., 2000.
8. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993.
9. Рыженков О.Я., Яковлева О.А. "Нетипичные" источники гражданского права // Бизнес в законе. 2012. N 1.
10. Тасалов Ф.А. Принцип развития конкуренции в контрактных системах России и США: понятие, значение, гарантии реализации // Закон. 2014. N 5.
11. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А.И. Абрамова, С.А. Боголюбов, А.В. Мицкевич и др.; под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003. Цит. по: СПС "КонсультантПлюс".
О.А. ГОРОДОВ
