И передача контроля от одного лица к другому

 

Наконец, последний блок проблем, где корпоративный контроль оказывается центральной категорией, в связи с которой создаются те или иные правовые конструкции, - это все то, что связано с концентрацией корпоративного контроля, его фиксацией и удержанием, а также возможной будущей передачей контроля от одного лица другому. При этом возможные правовые построения, используемые позитивным правом, содержательно очень серьезно различаются в зависимости от того, к какой группе корпораций относится то или иное корпоративное образование.

Так, для публичных корпораций (в российских условиях это крайне незначительная часть ОАО), т.е. образований, акции которых обращаются на организованных рынках, либо в силу сложившейся по иным причинам высокой ликвидности рынка акций конкретной корпорации, например когда акции отдельной корпорации, даже не будучи допущенными на фондовый рынок, тем не менее являются высокооборотоспособными, по ним совершается очень много сделок купли-продажи в рамках непродолжительного периода времени, серьезную проблему составляет вопрос, кому должна доставаться контрольная премия в ситуации, когда корпоративный контроль концентрируется в руках одного лица или группы связанных между собой лиц. При этом под контрольной премией может пониматься как собственно имущественная составляющая корпоративного контроля, о которой говорилось выше, когда каждая акция, входящая в контрольный пакет, обладает большей рыночной стоимостью, чем единичная акция, обращающаяся на рынке и не входящая в контрольный пакет <76>, так и все те частные блага корпоративного контроля, которые также описывались выше, соответствующие статусу контролирующего акционера.

--------------------------------

<76> Ronald J. Gilson and Bernard S. Black, The law and finance of corporate acquisitions, 1234 (N.Y.: Foundation Press, 1995. 2nd ed.).

 

На практике возможны две ситуации, в которых возникает вопрос о принадлежности контрольной премии и ее потенциальном разделе между теми или иными участниками корпоративных отношений.

Первая ситуация, крайне нетипичная для современной российской экономики, - это состояние, при котором акции конкретной публичной корпорации распылены между множеством инвесторов и ни один из акционеров не является контролирующим или даже блокирующим: в данном случае будет наблюдаться высоко дисперсная структура корпоративной собственности. В случае если кто-то начнет скупку акций - от продолжительной покупки акций на фондовом рынке до совершения единичных сделок по приобретению акций у наиболее крупных их владельцев - конкретной корпорации, то вполне возможно, что через некоторое время в такой корпорации появится контролирующий акционер, а структура корпоративной собственности подобной корпорации из высокодисперсной превратиться в концентрированную либо наряду с довольно высокой распыленностью акционерного капитала тем не менее будет присутствовать контролирующий акционер. В подобных ситуациях корпоративный контроль возникает впервые, собирается, казалось бы, из ничего: сплошные нули в итоге дают единицу. Соответственно, лицо (группа лиц, действующих сообща), аккумулировавшее корпоративный контроль, в итоге получает ту самую контрольную премию.

Вторая ситуация, скорее являющаяся общим правилом для современной российской правовой действительности, - это все случаи передачи контрольного пакета акций, ранее сформированного или изначально (с момента основания конкретной корпорации) существовавшего: сюда следует отнести как случаи передачи контрольных пакетов акций в корпорациях, имеющих контролирующего акционера (от такого акционера к новому собственнику акций), но тем не менее обладающих большей или меньшей ликвидностью акций такой корпорации на организованных рынках (так называемые народные IPO, ранее совершенные публичные размещения акций сугубо частных российских компаний, при которых контролирующие акционеры не утратили реального контроля), так и все передачи пакетов акций российских ОАО в случаях, когда передаваемый пакет акций превышает 30% голосующих акций (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО), хотя бы такое ОАО и не являлось по-настоящему публичной корпорацией. В таких ситуациях, как правило <77>, контрольная премия не возникает впервые, ей ранее уже обладало лицо, передающее соответствующий пакет акций, происходит лишь смена одного лица на другое, т.е. меняется личность контролирующего акционера, но ничего принципиально не меняется в вопросах распределения акционерного капитала.

--------------------------------

<77> Единственное исключение из подобного правила - это приобретение одновременно нескольких крупных пакетов или приобретение одного пакета в дополнение к тому, которым приобретатель ранее обладал, когда в совокупности подобное сложение дает еще больше контрольных правомочий, чем были заключены в каждом крупном пакете по отдельности. Подобное исключение будет относиться скорее к первой из описанных ситуаций, поскольку здесь возможно возникновение (новой) контрольной премии впервые.

 

Применительно к обеим описанным выше ситуациям рано или поздно на практике начинают раздаваться голоса недовольных миноритарных акционеров, призывающих законодательным образом обязать контролирующего акционера делиться контрольной премией. В сравнительно-правовом плане можно выделить два принципиально различных подхода к решению этой проблемы.

Первый подход, который можно условно обозначить как европейский <78>, хотя правильнее было бы его именовать английским исходя из того, где он был впервые "изобретен" и впоследствии развит <79>, - это вариант использования так называемого обязательного предложения: по превышении определенного порогового значения, процента акций, принадлежащих одному лицу или группе лиц, действующих сообща, такое лицо (группа лиц) обязано предложить всем прочим акционерам публичной корпорации продать все принадлежащие им акции по наиболее высокой цене, по которой такие акции приобретались владельцем крупного пакета акций в течение определенного периода времени, предшествовавшего приобретению соответствующего пакета, а дальше уже акционеры вольны решать, продавать им акции или нет. Данный подход - почему он, собственно, именуется европейским - закреплен в настоящее время на уровне европейского наднационального законодательства, специальной Директивы о поглощениях <80>, которая не только на уровне общей идеи, но даже и в части детальных правовых построений получила отражение в российском акционерном законе <81>, а фактически была полностью включена в ФЗ об АО в виде новой главы XI.1. Для европейского подхода, кроме того, характерно распространение института обязательного предложения как на случаи аккумулирования корпоративного контроля, собирания контрольного пакета акций впервые, так и на передачу ранее сформированных пакетов, если конкретный пакет акций превышает определенное пороговое значение, в связи с превышением которого должно быть направлено такое обязательное предложение <82>. Подобное недифференцированное - применительно к вопросу о том, формируется ли контрольная премия впервые из множества мелких пакетов акций или ей и так обладало лицо, передающее крупный пакет акций, - использование европейскими правопорядками института обязательного предложения неоднократно подвергалось критике, главным образом американскими юристами, за то, что если и принуждать законодательным образом контролирующего акционера делиться контрольной премией, то делать это можно лишь тогда, когда контрольный пакет формируется впервые; напротив, при передаче ранее сформированных пакетов таких обременений на приобретателей налагать не стоит <83>.

--------------------------------

<78> Vanessa Edwards. Ec company law 394 (N.Y.; London: Oxford University Press, 1999); Jonathan Rickford, Takeovers in Europe - Shareholder Decisisions and Open Markets - A UK Perpective, in: European Takeovers. The Art of Acquisition 67 (Jeremy Grant eds., London: Euromaney Books, 2005); Stephen Kenyon-Slade, Mergers and Takeovers in the U.S. and U.K. Law and Practice 498, 514 - 515, 766 (Oxford University Press, 2003); John Armour & David A. Skeel, Jr. Who Writes the Rules for Hostile Takeovers, and Why? - The Peculiar Divergence of U.S. and U.K. Takeover Regulation, 95 Geo. L. J. 1727, 1756 - 1776 (2007).

<79> See: The City Code on Takeovers and Mergers, available at: http://www.thetakeoverpanel.org.uk [20.06.2009].

<80> See: Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // OJ. L. 142. 30/04/2004. P. 12 - 23, also available at: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:142:0012:0023:EN:PDF [20.06.2009].

<81> Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 4. С. 7.

<82> В российском акционерном законодательстве такие пороговые значения установлены на уровне свыше 30, свыше 50 и свыше 75% голосующих акций ОАО (п. 1, 7 ст. 84.2 ФЗ об АО).

<83> Einer Elhauge, Toward a European Sale of Control Doctrine, 41 AM. J. Comp. Law 627, 637, 639, 646 (1993).

 

Второй подход, который, как уже можно понять, обычно обозначается как американский, предполагает специальное законодательное решение для ситуаций, когда корпоративный контроль аккумулируется впервые, в то время как передача контроля от одного лица к другому каким-либо особым образом законодательно не регламентируется <84>. При этом вместо обязательного предложения, в принципе ориентированного на приобретение всех акций конкретной корпорации, находящихся в обращении, в данном случае реализуется так называемый принцип равных возможностей: если конкретное лицо намеревается приобрести определенный крупный пакет акций, при этом подобное приобретение не является получением уже существующего крупного пакета, а предполагается осуществить за счет обращения к множеству миноритарных акционеров, то названное лицо обязано приобрести акции у всех акционеров (конечно, желающих продать свои акции) на пропорциональной основе по одинаковой цене <85>, обычно отражающей (включающей в себя) контрольную премию <86>. Кроме того, само по себе предложение о приобретении акций, а также порядок их приобретения обставлено громоздкими процедурами раскрытия информации, обеспечиваемыми законодательством о рынке ценных бумаг. Соответственно, при таком подходе указанное лицо как не обязано приобретать акции свыше того количества, которое ему необходимо для решения конкретной хозяйственной задачи, так и не обязано делиться контрольной премией тогда, когда изначально приобретается контрольный пакет от его прежнего владельца. Несмотря на то, что подобный подход более детально и дифференцированно решает две принципиально различные ситуации (собирание впервые контрольного пакета и передача существующего), тем не менее он, в сравнении с институтом обязательного предложения, меньше гарантирует интересы миноритарных акционеров, или, иначе, он эффективен для приобретателя контроля, но не эффективен для прочих акционеров <87>.

--------------------------------

<84> В случае с передачей контрольного пакета от одного лица к другому, как полагает значительная часть современных американских юристов, нечего делить: замена одного корпоративного собственника на другого ничего не меняет в вопросах экономической власти над корпорацией, а если прежний крупный корпоративный собственник до того ничего не платил акционерам, то почему же с ними должен делиться приобретатель того же самого пакета (see: Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Corporate Control Transactions, 91 Yale L. J. 698, 716 (1982); Yedidia Z. Stern. The Private Sale of Corporate Control: A Myth Dethroned, 25 J. Corp. L. 511, 529 - 536 (2000); Gilson & Gordon, supra note 74, at 793 - 796).

<85> Thomas Lee Hazen, The law of securities regulation, 496, 498 - 500 (4th ed., St. Paul: West Group, 2002); Elhauge, supra note 83, at 637.

<86> Gilson & Black, supra note 76, at 950.

<87> Bebchuk, supra note 22, at 968, 973, 987; Marcel Kahan, Sales of Control, 9 J. L. Econ. & ORG. 368, 372, 378 (1993).

 

Таким образом, для публичных корпораций различные правопорядки создают правовые конструкции, направленные на решение в общем одной и той же задачи: еще до перераспределения корпоративного контроля (как минимум - до его концентрации, как максимум - для всех ситуаций, связанных с перераспределением контроля) создать условия, при которых акционеры могут либо прекратить свое участие в конкретной корпорации, получив при этом некоторую премию к цене акций, больше или меньше отражающую распределение контрольной премии, либо молчаливо согласиться на то, чтобы сохранить свое участие в корпорации, прекрасно отдавая себе отчет, с какими усиливающимися (в сравнении с прежним положением дел) рисками впоследствии они могут столкнуться.

Для закрытых корпораций, к которым можно отнести все корпоративные образования, лишенные ликвидного рынка своих акций или долей (в отечественных условиях это все ООО, ЗАО и значительная часть ОАО, не имеющих ликвидного рынка акций), необходимы совершенно иные правовые конструкции, обеспечивающие защиту интересов участников корпоративных отношений. Как ни парадоксально это прозвучит, но все подобные конструкции можно свести к принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ), причем в его самых либеральных проявлениях.

В ситуации, когда акции или доли подобных корпораций имеют изначально предопределенное ограниченное обращение - среди лиц, создающих такие корпорации и впоследствии всемерно их поддерживающих, - достаточно допустить, чтобы именно такие лица сами решали, каким образом акции или доли обращались или, напротив, были ограничены в обороте, с тем чтобы достигнуть оптимального уровня регулирования подобных отношений. Конечно, возможны некие минимальные стандарты защиты, обеспечения закрытого характера подобных корпоративных образований, однако в любом случае подобные статутные гарантии должны конструироваться через использование норм диспозитивных, а не императивных, уж тем более не императивных, лишающих подобные корпорации возможности "закрываться" от появления в них нежелательных участников извне. Так, положение, которое наблюдается в российском законодательстве в части обеспечения закрытого характера ЗАО, отчасти ООО и даже ОАО, не являющихся по-настоящему публичными компаниями, не то что не выдерживает какой-либо критики, а является типичным примером деформации глубинной правовой логики корпоративного права, подлежащим скорейшему исправлению в будущем. Пока же этого не произошло, имущественные отношения, связанные с участием в закрытых корпоративных образованиях, в силу того, что принято именовать конкуренцией правопорядков <88>, будут перемещаться из российской юрисдикции в иностранные правовые системы.

--------------------------------

<88> Зарождение концепции конкуренции в области правового регулирования принято ассоциировать с именем Чарльза Тибо, предложившего в 1956 г. общую модель конкуренции в области публичных благ (see: Charles M. Tiebout. A Pure Theory of Local Expenditures, 64 J. Pol. Econ. 416).

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Последовательное изучение феномена корпоративного контроля от описания через сравнительно-правовое и историческое рассмотрение к догматическому изучению подобной конструкции показывает, насколько тесно взаимосвязаны истоки появления и развития корпорации как таковой, акции, уставного капитала с понятием многосторонней сделки, процессом волеобразования и волеизъявления, а также современным порядком корпоративного голосования.

Корпоративный контроль - это прежде всего контроль тех, кто вправе рассчитывать на то, что остается после расчетов со всеми остальными контрагентами корпорации. Если корпорация не испытывает имущественных затруднений, то по умолчанию такой контроль принадлежит участникам корпоративного образования, все прочие участники правоотношений с участием конкретной корпорации, сколько бы значимыми они ни были, корпоративным контролем с юридической точки зрения не обладают. В случае утраты корпоративного контроля помимо воли лица, которое ранее им обладало, для соответствующего правонарушителя должны наступать негативные имущественные последствия, ведь он покусился на вполне очевидную имущественную ценность. Однако указанный случай ответственности - одно из немногих проявлений рассмотренного феномена, между тем имущественная ценность, сопутствующая корпоративному контролю, лежит в основании абсолютного большинства корпоративных отношений.