Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробелы в праве возникают в силу разного рода причин:

1. Законодатель не смог охватить формулировками нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового воздействия;

2. Законодатель «не успел» регламентировать общественные отношения из-за их постоянного развития;

3. В результате недостатков юридической техники, приведших к недостаточно точному выражению воли законодателя;

4. В процессе правотворчества возможны и «умышленные» пробелы, когда законодатель, руководствуясь идеологическими, политическими и иными мотивами умышленно оставляет неурегулированными отдельные стороны общественного отношения.

Устранить пробел может только законодатель, правотворческий орган. Правоприменительные органы не могут заниматься правотворчеством. Однако в правовом регулировании существует правило: «нельзя отказывать субъекту в защите нарушенного права, ссылаясь на несовершенство закона». Следовательно, правоприменительный орган не может отказаться от рассмотрения дела даже при наличии фактических оснований. В этом случае он принимает решение, рассматривая дело «по аналогии».

Аналогия в праве имеет две разновидности:

Аналогия закона – рассмотрение дела при пробелах в праве, руководствуясь нормой, регулирующей сходные отношения. В данном случае при отсутствии нормы, регулирующей конкретное отношение, правоприменитель находит норму, регулирующую сходное, похожее по своему характеру, отношение, и на основе ее выносит решение. Так, в жизни бывают ситуации, когда по той или ной причине оказывается испорченным документ (трудовая книжка, паспорт и т.д.). В этом случае владелец не имеет возможности подтвердить наличие некоторых субъективных прав. Встает вопрос о признании данного документа испорченным и получении нового документа. К сожалению, законодательство не знает процедуры такого признания. Но в гражданском процессуальном кодексе имеются нормы, закрепляющие порядок признания документа утраченным. Данные ситуации очень схожи между собой. В этом случае, признавая документ испорченным, суд руководствуется нормами, устанавливающими порядок признания документа утраченным.

Аналогия права. Под ней понимается принятие решения при пробелах в праве, руководствуясь общими принципами законодательства. В юридической практике возможны случаи, когда в законодательстве отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. В этом случае правоприменитель, не найдя сходной нормы, принимает решение, основываясь на принципах права (законодательства). Следует отметить, что принятие решения по аналогии возможно в случаях, предусмотренных законодательством. В частности, такая возможность предусмотрена ч. 2 ст. 6 ГК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ. То есть законодатель допускает аналогию в гражданском и арбитражном процессе. Однако аналогия недопустима в уголовном праве и процессе. Здесь действует принцип: «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией обеспечения и защиты прав личности.