Лекция № 4. Вторичная квалификация

01.10.2012

Вторичная квалификация.

В результате первичной квалификации коллизионная норма может указать на отечественную правовую систему и тогда она не имеет существенной специфики, но она может указать и на иностранное право и тогда наступает стадия вторичной квалификации, которая состоит в толковании и применении норм иностранного права.

Исторически представления о том, как надо толковать иностранное право эволюционировали.

1.Первыми выдвинули теорию квалификации Франц Скан и Этьен Бартен, они считали, что иностранное право должно толковаться в том понимании, которое сложилось в государстве суда. То есть так называемая теория lex fori. Это означало, что если французский суд толкует немецкое право, он его толкует по французскому праву – эта теория вела к искажению иностранного права.

2.В 1931 году Рабель выдвигает теорию автономной квалификации, согласно которой суд должен выявить общее понятие отечественной и иностранной правовой системы и толковать иностранное право, на основе обобщенный юр. категорий. Нередко в отечественно и иностранном праве сложно выделить что-то общее. Если в разных правовых системах один институт принадлежит к процессуальному праву.а в другой к материальному, к примеру. 3.Третья теория была выдвинута Вольфом и получила название legis causa – она предполагала, что иностранное право должно толковаться в том значении, которое оно имеет в соответствующем иностранном государстве. Ст. 1191 ГК говорит о том, что суд РФ применяет иностранное право в соответствии с официальным толкованием, доктриной и практикой соответствующего иностранного государства. Когда суд РФ применяет иностранное право, первый вопрос, который возникает – где найти источники иностранного права. Первый вариант в интернете – но этот вариант не предусмотрен российским законодательством. Более подходящим вариантом представляется обращение к специалисту по иностранному праву. ГК советует обращаться в Минюст, другие органы и учреждения в РФ и зарубежом. Когда такое обращение может дать какой-то результат – когда речь идет о законодательстве государств, участников СНГ, в 1994 г. в рамках СНГ заключено соглашение об обмене правовой информацией и с рядом государств-участников СНГ заключены подобные двусторонние соглашения. Минюст РФ, Минюст зарубежных государств – названы уполномоченными органами, которые и осуществляют обмен такой информацией. Обмен информацией производится по тематическому перечню отраслей. Правда, это соглашение не дает ответа на вопрос – какого рода акты подлежат обмену, например будут ли подлежать обмену муниципальные акты, и будет ли предоставляться судебная практика? РФ является участницей ЕК ОБ информации относительно иностранного законодательства 1968 года. Эта конвенция предполагает направление судами запросов в иностранное государство о содержании иностранного законодательства. В литературе обращалось внимание, что такой запрос достаточно сложно сформулировать. Так как как минимум нужно изложить обстоятельства дела, для того, чтобы иностранный суд сам дал им квалификацию. В этой конвенции 1968 года участвуют свыше 40 государств. В отдельных договорах о правовой помощи предусмотрен обмен правовой информацией,как пример такой договор есть с Аргентиной,с Кубой. По таким договорам обмен правовой информацией происходит в общем порядке – установленном для оказания правовой помощи. У нас в судебной практике – такие механизмы используются не слишком часто, в силу их сложности.

Суд и стороны могут непосредственно обратиться в российские иностранные организации, например, в институт сравнительного правоведения. По вопросам содержания иностранного права и его применения, может быть назначена экспертиза. Здесь такой тонкий вопрос – обычно по ГПК и АПК по юридическим вопросам экспертиза не может быть назначена, то есть по вопросам российского права экспертиза не может быть назначена. Когда речь идет об юридических вопросах – они требуют специальных познаний суда, а не технических знаний. Правило о недопущении экспертизы по юридическим вопросам. Пример из практики АС СПб и Ленинградской области – толкование закона о компаниях р. Кипр., и суду нужно было уяснить, что скрывается за конкретными формулировками закона. Суд назначил экспертизу и поставил вопрос о толковании конкретной статьи.

Стороны вправе предоставлять доказательства в подтверждение содержания иностранного права. Однако, нередко в арбитражной практике, имеется в виду практика государственных арбитражей, при принятии искового заявления суд обязывает иностранную сторону предоставить сведения об иностранном праве. По делам из предпринимательских отношений – бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Этим формулировка ГК приближена к пониманию квалификации в общем – англо-американском праве, в романо-германском праве квалификация рассматривается, как вопрос права, в англо-американской системе – как вопрос факта, подлежащем доказыванию наряду с остальными обстоятельствами по делу.

Как истолковать? При толковании иностранного права должно приниматься во внимание официальное толкование, а также доктрина и судебная практика. Показательный пример дает практика ФАС Московского округа – там по квалификации практика весьма интересна:

1. Немецкий банк, который обратился к российскому заемщику и поручителю и применимым правом было Германское гражданское уложение и суды 1-ой и 2-ой инстанции истолковали положения Германского уложения так: если сумма взыскивается с заемщика, она не может быть взыскана с поручителя – то есть пошли по пути субсидиарной ответственности. ФАС Московского округа отправляет дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции,предлагая суду судебную практику Германии.

2. В одном деле, речь шла о залоге акций по американскому праву, суд кассационной инстанции указал на то, что ответчик не участвовал в исследовании иностранного права, все нормативные акты были представлены истцу, суд ограничился только тем, что подал запрос в Минюст по американскому праву, посчитав недостаточными меры по установлению судом норм иностранного права дело было возвращено ФАСом на новое рассмотрение.

Позиции, которые должны учитываться при применении иностранного права:

- суд должен руководствоваться только официальными актами иностранного права, в их актуальной редакции. То есть суду должна быть предоставлена официальная публикация со всеми изменениями и дополнениями

- акт иностранного права должен быть переведен на русский язык.

- суд, получив такой акт должен правильно понимать его содержание. Если суду недостаточно ясен текст нормативного акта, должна быть назначена экспертиза.

Если содержание иностранного оправа, несмотря на принятые меры,в разумные сроки не установлено – тогда применяется российское право. Но, нужно обратить внимание – на оговорку – не смотря на принятые меры. То есть суд не может - отказаться от изучения сразу и применить российское право, должны быть приняты меры для изучения иностранного права. Неправильное применение иностранного права – влечет отмену судебного акта, те же последствия, если суд вообще не принял мер к пониманию норм иностранного права.

Обход закона – это искусственное создание таких условий, которые изменяют применимое право. Классический вариант обхода закона – это использование офшоров. Так как в офшорах всегда меньшее налогообложение, эти компании используются для вывода прибыли за границу, где она подпадает под льготный налоговый режим.

Для признания обхода закона необходимо наличие двух моментов:

1) правоотношение должно быть изъято из под действие правопорядка, которому оно должно быть подчиненно в соответствии с коллизионными нормами и помещено под действие правопорядка более выгодного по своим установлениям;

2) эти действия совершаются преднамеренно, то есть лица осознают, что они обходят закон.

Пример: в Российской империи – в состав империи входило царство Польское и там была католическая религия, которая запрещала разводы. Польские католики переходили в протестантство разводились и потом думали, возвращаться в католичество или нет.

Когда у субъекта возникает потребность в обходе закона? Когда нужно обойти запреты, установленные отечественным, либо иностранным правопорядком. Например, по отечественному праву лицо не может обязываться по векселю. Ставит местом выдачи векселя, для обхода, Германию.

Есть правовые системы, которые напрямую запрещают обход закона. Так, в законодательстве Аргентины предусмотрено, что сделки, совершенные за пределами Аргентины в обход ее законов признаются ничтожными, даже если они действительны по закону места их совершения. Закон о МЧП Украины признает ничтожными юридические факты и действия субъектов, направленные на обход коллизионных норм этого закона. В законодательстве РФ, часть третья ГК, в разделе МЧП – статьи о запрете обхода закона нет. В проекте части третьей ГК эта статья была но ее формулировки были подвергнуты критике рядом ученых. В частности, достаточно серьезным критиком был А.И.Муранов. Муранов приводил следующие доводы в обоснование того, что запрет обхода закона в законодательстве не должен существовать: оговорки о публичном порядке и императивных норм достаточно, чтобы защищать отечественный правопорядок; развитие гибких коллизионных норм – закон наиболее тесной связи обойти нельзя, можно обходить, только жесткие коллизионные привязки; неопределенность самого запрета обхода закона, те авторы, которые отстаивают идею запрета обхода закона, не представляют, какие нормы запрещено обходить – коллизионные или материальные.

Некоторые авторы говорят о том, что при обходе закона можно использовать запрет на злоупотребление правом. То есть обход закона рассматривать, как злоупотребление правом и на этом основании не допускать судебную защиту правоотношения, которое возникло из обхода закона.